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行政制度論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：聽證制度行政程序現(xiàn)狀分析

作者簡(jiǎn)介：高秦偉（1973-），男，陜西韓城人，國(guó)家行政學(xué)院科研部，助理研究員，碩士，從事憲法和行政法研究。

2001年12月24日，國(guó)家計(jì)委公開邀請(qǐng)消費(fèi)者參加“鐵路部分列車實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)”方案聽證會(huì)。這一舉措使聽證制度再一次成為人們關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)，[1]雖然自行政處罰法和價(jià)格法實(shí)施以來(lái)，各地有關(guān)部門舉行的聽證并不在少數(shù)，但此次聽證卻仍然引起了空前的社會(huì)關(guān)注。究其原因，一是因?yàn)榇哼\(yùn)價(jià)格影響面的廣泛性，以及近年來(lái)對(duì)春運(yùn)調(diào)價(jià)爭(zhēng)議的激烈化，近年來(lái)針對(duì)鐵路和公路春運(yùn)調(diào)價(jià)合法性的訴訟案接連發(fā)生；二是2001年11月底，國(guó)家計(jì)委剛剛公布了《國(guó)家計(jì)委價(jià)格聽證目錄》，將與公路運(yùn)輸同質(zhì)的鐵路、民航客運(yùn)價(jià)格列入其中，從而使得此次公開聽證對(duì)習(xí)慣于“暗箱”提價(jià)的鐵路、民航部門來(lái)說(shuō)不無(wú)震動(dòng)；三是欣逢入世，而WTO要求透明度、要求更多的消費(fèi)者，并將對(duì)傳統(tǒng)的壟斷經(jīng)營(yíng)形成沖擊。筆者認(rèn)為目前正是我國(guó)行政聽證制度發(fā)展與完善的大好時(shí)機(jī)，應(yīng)該抓住這個(gè)機(jī)會(huì)，使政府與公民實(shí)現(xiàn)良性溝通，達(dá)到雙贏。

行政機(jī)關(guān)實(shí)行聽證制度不僅有利于政府行為的法治化，防止行政機(jī)關(guān)利用壟斷地位謀取不正當(dāng)?shù)牟块T利益，而且有利于雙向溝通、民主參與，消除由于信息不對(duì)稱造成的不信任。聽證制度所體現(xiàn)的保障公民基本權(quán)利、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的行政法原則，已成為世界各國(guó)政府行政行為現(xiàn)代化、科學(xué)化和民主化的重要標(biāo)志。為了使中國(guó)行政聽證制度得以順利發(fā)展、發(fā)揮其在行政管理中的良好作用，本文就目前我國(guó)的聽證制度現(xiàn)狀進(jìn)行分析，指出不足，提出改進(jìn)意見。

一、中國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)聽證制度的規(guī)定及其分析

作為制度，聽證是指聽取利害關(guān)系意見的法律程序。[2]尤其是在作出不利于當(dāng)事人的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，從而體現(xiàn)公正。聽證源于英美普通法上的“自然公正原則”，這個(gè)原則包含兩項(xiàng)基本內(nèi)容：一是聽取對(duì)方的意見；二是不能作自己案件的法官。[3]它最初適用于司法領(lǐng)域，作為司法審判活動(dòng)的必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”（JudicialHearing），聽證的本質(zhì)-聽取對(duì)方意見，可以追溯到上帝懲罰亞當(dāng)之前給予其辯護(hù)的機(jī)會(huì)。[4]后來(lái)逐漸為立法吸收，適用于立法領(lǐng)域，稱之為“立法聽證”（LegislativeHearing），正如迪普洛克勛爵所說(shuō)，人們獲得“聽取針對(duì)他的指控并提出自己理由的公平機(jī)會(huì)”的權(quán)利對(duì)文明法律制度來(lái)說(shuō)如此重要，以致可以假定議會(huì)的宗旨是：“任何違背這一要求而作出的決定無(wú)效”。[5]到20世紀(jì)晚些時(shí)候，才正式運(yùn)用于行政領(lǐng)域并獲得巨大發(fā)展。目前我國(guó)學(xué)界所謂的聽證主要是指“行政聽證”（AdministrativeHearing）。[6]所以，我國(guó)學(xué)者一般將聽證作如下定義：聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對(duì)人合法權(quán)益的決定前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對(duì)人有表達(dá)意見、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。[7]聽證制度運(yùn)用于行政領(lǐng)域并得到較大發(fā)展，一方面是行政權(quán)擴(kuò)張的結(jié)果，另一方面是對(duì)行政權(quán)擴(kuò)張的擔(dān)心而導(dǎo)致的對(duì)權(quán)力約束和對(duì)公民權(quán)益加強(qiáng)保護(hù)的結(jié)果。

聽證制度是行政程序法基本制度的核心。這是因?yàn)椋姓绦虻墓c公開，構(gòu)成了行政法的生命源；沒有公正與公開，就沒有行政程序法。而行政程序的公開與公正并不僅僅在于讓行政相對(duì)人了解一個(gè)行政的結(jié)果，還在于讓行政相對(duì)人得到“某種程序的保障”，“賦予行政相對(duì)人以某種程序上的權(quán)利，使之通過(guò)對(duì)程序上權(quán)利的行使來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益”。[8]西方有關(guān)聽證的傳統(tǒng)可以追溯到英美普通法最初的起源，并且經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展完善，各國(guó)聽證制度都有其不同但深厚的法理基礎(chǔ)。如英國(guó)的“自然公正原則”（NaturalJustice）[9]，美國(guó)的“正當(dāng)程序原則”，德國(guó)的“法治國(guó)理論”，法國(guó)的“行政法治原則”等等。各國(guó)行政程序法之間有關(guān)聽證制度的內(nèi)容的差異性是客觀存在的，但其基本的內(nèi)容卻有相同性。一般認(rèn)為，行政程序法的聽證制度的基本內(nèi)容主要是：

第一，告知和通知。告知是行政機(jī)關(guān)在作出決定前將決定的事實(shí)和法律理由依法定形式告知給利害關(guān)系人。通知是行政機(jī)關(guān)將有關(guān)聽證的事項(xiàng)在法定期限內(nèi)通告利害關(guān)系人，以使利害關(guān)系人有充分的時(shí)間準(zhǔn)備參加聽證。告知和通知在行政程序中發(fā)揮著行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的溝通作用，是聽證中不可缺少的程序，對(duì)行政相對(duì)人的聽證權(quán)起著重要的保障作用。

第二，公開聽證。聽證必須公開，讓社會(huì)民眾有機(jī)會(huì)了解行政機(jī)關(guān)的行政決定作出的過(guò)程，從而實(shí)現(xiàn)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。但聽證如涉及到國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的，聽證可以不公開進(jìn)行。

第三，委托。行政相對(duì)人并不一定都能自如地運(yùn)用法律維護(hù)自已的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)允許其獲得必要的法律幫助。在聽證中，行政相對(duì)人可以委托人參加聽證，以維護(hù)自已的合法權(quán)益。

第四，對(duì)抗辯論。對(duì)抗辯論是由行政機(jī)關(guān)提出決定的事實(shí)和法律依據(jù)，行政相對(duì)人對(duì)此提出質(zhì)疑和反詰，從而使案件事實(shí)更趨真實(shí)可靠，行政決定更趨于公正、合理。

第五，制作筆錄。聽證過(guò)程必須以記錄的形式保存下來(lái)，行政機(jī)關(guān)必須以筆錄作為作出行政決定的唯一依據(jù)。

我國(guó)的聽證制度借鑒于西方國(guó)家，但也有著直接的憲法來(lái)源，其原則符合我國(guó)憲法精神，為我國(guó)憲法和行政法的發(fā)展注入了新的活力。在具體規(guī)定方面，以行政處罰法為契機(jī)，中國(guó)首次以法律的形式確立了聽證制度，此后的價(jià)格法將聽證的范圍擴(kuò)展到政府定價(jià)行為領(lǐng)域，而2000年立法法使聽證制度推進(jìn)至行政立法領(lǐng)域。聽證制度在中國(guó)漸有不斷發(fā)展之勢(shì)。

（一）憲法

我國(guó)憲法第2條第3款“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”的規(guī)定是行政聽證制度公開、參與原則的憲法依據(jù)，公民對(duì)行政聽證制度的參與，是人民管理國(guó)家事務(wù)的途徑和方式之一。憲法第33條第2款“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。”這是公正原則的法律依據(jù)，公民在行政活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)享有法律面前人人平等的權(quán)利。憲法第27條第2款規(guī)定，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”這一規(guī)定為行政聽證制度奠定了憲法基礎(chǔ)。聽證制度是行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中傾聽人民意見和建議的具體表現(xiàn)。在這里，聽取人民的意見和建議是原則的、籠統(tǒng)的，在一定條件下可以也應(yīng)該表現(xiàn)為具體的法定形式，聽證就是被國(guó)外的實(shí)踐證明了的有益、有效的法定形式之一。這被認(rèn)為是我國(guó)確立行政聽證制度的憲法依據(jù)。[10]可以說(shuō)，此后的幾部有關(guān)聽證制度的法律法規(guī)都是我國(guó)憲法精神的細(xì)化。

（二）行政處罰法

行政處罰法確立了聽證制度，專設(shè)第五章第三節(jié)對(duì)聽證制度做出規(guī)定。其中第42條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。”行政處罰法是中國(guó)移植國(guó)外聽證制度的首次嘗試，也是中國(guó)行政程序制度發(fā)展的重要突破。在該法中，“聽證”一詞在中國(guó)法律中首次出現(xiàn)并成為與簡(jiǎn)易程序、一般程序并列的三種行政處罰決定程序。它不僅界定了聽證程序的定義，而且還明確了聽證程序的適用范圍和條件、聽證的告知通知制度、公開聽證制度、主持人及其回避制度、對(duì)抗辯論制度和聽證筆錄制度等。但與國(guó)外的聽證制度相比，該法中規(guī)定的聽證制度存在著以下缺陷和不足：第一，對(duì)限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序，范圍過(guò)于狹窄；第二，在聽證原則方面，未確立案卷排他性原則；第三，在聽證主體方面，未規(guī)定聽證的組織者，聽證主持人的獨(dú)立地位及職責(zé)，利害關(guān)系人或第三人參加聽證的權(quán)利；第四，在聽證的舉行程序上，缺乏相應(yīng)的操作規(guī)范；第五，在聽證的證據(jù)種類、舉證責(zé)任方面出現(xiàn)立法空白。

（三）價(jià)格法

如果說(shuō)行政處罰法是移植聽證制度的首次嘗試，那么我國(guó)的另一部重要法律《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》對(duì)聽證的規(guī)定就可以視作中國(guó)聽證制度在立法上的擴(kuò)展。1997年12月29日通過(guò)、1998年5月11日起實(shí)施的價(jià)格法很大地發(fā)展了聽證制度。價(jià)格法明確了消費(fèi)者在價(jià)格活動(dòng)中的地位和參與定價(jià)的權(quán)利，要求政府在制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益價(jià)格以及自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格時(shí)，不但要聽取經(jīng)營(yíng)者的意見，更要通過(guò)聽證會(huì)制度、聽取消費(fèi)者的意見（參見該法第23條）。據(jù)悉，有關(guān)部門正在制定價(jià)格法中有關(guān)價(jià)格聽證的實(shí)施細(xì)則，價(jià)格聽證主要內(nèi)容是∶公開審核申報(bào)調(diào)價(jià)的經(jīng)營(yíng)者和主管部門上報(bào)的經(jīng)營(yíng)成本；討論調(diào)價(jià)所造成的社會(huì)影響；公開確定作價(jià)原則和作價(jià)方法；討論申報(bào)調(diào)價(jià)的價(jià)格水平與實(shí)施時(shí)間；確定調(diào)價(jià)的建議方案或進(jìn)一步審議聽證的工作安排。價(jià)格聽證會(huì)可聽證的主要內(nèi)容是∶生活用電、自來(lái)水、民用燃料、公用住房租金、物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)、公共交通價(jià)格、醫(yī)療收費(fèi)、教育收費(fèi)、郵電收費(fèi)、有限電視收費(fèi)、鐵路收費(fèi)、主要游覽景點(diǎn)門票價(jià)格等。

價(jià)格聽證會(huì)制度是一項(xiàng)強(qiáng)制性制度，列入聽證范圍內(nèi)的任何一項(xiàng)價(jià)格都必須經(jīng)過(guò)事先聽證，申請(qǐng)調(diào)價(jià)的經(jīng)營(yíng)者和部門如在聽證會(huì)上提不出充分的調(diào)價(jià)理由，或者參加聽證人員多數(shù)反對(duì)調(diào)價(jià)，那么此項(xiàng)調(diào)價(jià)便不能實(shí)施。這種聽證會(huì)制度類似日本、韓國(guó)等國(guó)公聽會(huì)的非正式的聽證程序，而行政處罰法中的聽證則是一種審判型的正式的聽證程序，與美國(guó)類似。此外，價(jià)格聽證制度還表明，我國(guó)的行政聽證制度開始越出具體行政行為的范圍，進(jìn)入抽象行政行為領(lǐng)域。這里涉及到關(guān)于政府定價(jià)行為的理論定位問題，一般認(rèn)為，“政府定價(jià)是國(guó)家價(jià)格管理部門就公共產(chǎn)品及服務(wù)的定價(jià)問題聽取利害關(guān)系人的意見，其結(jié)果是一個(gè)對(duì)供方的市場(chǎng)行為具有普遍約束力的定價(jià)規(guī)則。”[11]雖非行政立法行為，但又具有準(zhǔn)立法性，針對(duì)的對(duì)象是不特定的且具有反復(fù)適用性，所以筆者認(rèn)為價(jià)格法中的聽證制度所適用的政府定價(jià)行為是一種抽象行政行為。毫無(wú)疑問，價(jià)格法在聽證制度的作用是巨大的，盡管當(dāng)時(shí)一些實(shí)施的價(jià)格聽證會(huì)并不能讓人真正滿意。[12]

（四）立法法

立法法明確將聽證擴(kuò)展到行政立法領(lǐng)域。該法第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。”雖然該法的制定體現(xiàn)了我國(guó)近年來(lái)的立法上少有的成熟，但問題在于，該條規(guī)定的聽證會(huì)既不是必經(jīng)的法定程序，也不是一種嚴(yán)格的制度，而是作為聽取意見的一種方式存在，其法律地位比較低，是否適用，不發(fā)生對(duì)法規(guī)效力的影響；而且，具體如何操作，沒有硬性的、詳細(xì)的規(guī)定。這顯然有別于美國(guó)在規(guī)章制定中的審判式聽證程序或非正式聽證程序。

二、中國(guó)行政聽證制度的完善建議

行政權(quán)有易擴(kuò)張性和侵犯性，如不加以制約和控制，就極易產(chǎn)生對(duì)相對(duì)人權(quán)益的損害和侵犯。[13]為此人們從不同視角提出了控制行政權(quán)的方法，其中為避免發(fā)生行政違法和侵權(quán)的方法之一就是賦予行政機(jī)關(guān)更多的程序義務(wù)，而相對(duì)人享有更多的程序權(quán)利，從而保持行政關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的平衡，促使行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)達(dá)到公開、公正和民主、高效。其核心是在行政權(quán)運(yùn)作過(guò)程中設(shè)置各種監(jiān)督機(jī)制，在各種行政程序的監(jiān)督機(jī)制中，聽證制度尤為重要。人們到此已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，“一個(gè)健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個(gè)不良的法律，如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[14]所以，自20世紀(jì)以來(lái)行政法治已從注重行政行為的結(jié)果發(fā)展到不僅注重行為結(jié)果而且強(qiáng)調(diào)行政程序，并在第二次世界大戰(zhàn)后形成了一股制定行政程序法的潮流，聽證制度也就是在此情況下獲得重視與發(fā)展的。中國(guó)長(zhǎng)期的集權(quán)體制和受大陸法系法律制度的影響，程序一直被淡視。在立法中，往往實(shí)體規(guī)定多，程序規(guī)定少或根本沒有；在執(zhí)法中，往往只追求行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而忽視行政權(quán)行使過(guò)程中程序的合法性；在思想觀念上，往往認(rèn)為程序繁瑣、麻煩，影響效率，甚至多余，不能理解程序?qū)?shí)現(xiàn)實(shí)體正義的深刻影響和重要意義。雖然聽證制度在中國(guó)開始生根，但它目前還只限于少數(shù)幾個(gè)法律，適用范圍很窄，程序也很不規(guī)范具體；在操作的層面看，行政聽證制度確立后，各地和各政府部門對(duì)聽證制度的實(shí)行作了許多努力，但在眾多受到處罰、有權(quán)要求聽證的案件中真正舉行聽證的寥寥無(wú)幾或收效甚微。這表明聽證制度還沒有真正在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮應(yīng)有的作用，還需要進(jìn)一步完善。同時(shí)，由于入世帶來(lái)的影響與沖擊，政府行為的合法、合理化不但成為國(guó)人關(guān)注的重點(diǎn)，也成為世界各國(guó)人民關(guān)注的重視，為了使行政行為更具有公開與透明性，增強(qiáng)行政相對(duì)人的權(quán)利更不必不可少。

行政法治與WTO規(guī)則的要求，使得中國(guó)政府的行為不得不與國(guó)際接軌，不得不從只重視實(shí)體規(guī)則的現(xiàn)實(shí)向既重視實(shí)體規(guī)則又重視程序規(guī)則上轉(zhuǎn)變，所以完善中國(guó)的聽證制度已成為時(shí)代之需，筆者認(rèn)為，從上述分析來(lái)看，要完善中國(guó)的聽證制度，應(yīng)重點(diǎn)抓好以下幾點(diǎn)：

第一，當(dāng)務(wù)之急在于完善正式聽證制度

在國(guó)外，行政聽證制度有正式聽證和非正式聽證，這是根據(jù)聽證程序的嚴(yán)格性與繁簡(jiǎn)所作的分類。非正式聽證是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)或作出決定時(shí)，只須給予當(dāng)事人口頭或書面陳述意見的機(jī)會(huì)，以供行政機(jī)關(guān)參考，行政機(jī)關(guān)無(wú)須基于記錄作出決定。而正式聽證是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)和作出行政決定時(shí)，舉行正式的聽證會(huì)，使當(dāng)事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，行政機(jī)關(guān)基于聽證記錄作出決定的程序。其特點(diǎn)是為通過(guò)口頭表達(dá)意見，辯論，聽證記錄是制定規(guī)章或作出決定的惟一依據(jù)，行政程序規(guī)定不可省略。從我國(guó)聽證現(xiàn)狀來(lái)看，行政處罰法中的聽證是正式聽證，但對(duì)于聽證程序的規(guī)定仍是簡(jiǎn)單而粗疏的，無(wú)法滿足實(shí)際操作的需要，不能起到保障公民權(quán)益的基本目的。因此，聽證制度的完善當(dāng)務(wù)之急在于完善現(xiàn)行的正式聽證，聽證中的主體，聽證的當(dāng)事人和參加人，聽證的原則、步驟、方式和具體程序作出詳盡的規(guī)定，使聽證制度達(dá)到規(guī)范，具有極強(qiáng)的操作性，便于執(zhí)行。筆者認(rèn)為這樣做不僅有利于保障當(dāng)事人的權(quán)益，而且有利于我國(guó)聽證制度的良性發(fā)展，因?yàn)閺膰?guó)外聽證制度演變來(lái)看，其基本上是從正式向非正式、由繁入簡(jiǎn)過(guò)渡，如此沒有良好運(yùn)行的正式聽證制度，非正式聽證甚至整個(gè)聽證制度便會(huì)流于一種形式。

第二，逐步擴(kuò)大聽證程序的適用范圍

國(guó)外聽證程序的適用范圍具有三個(gè)特點(diǎn)：一是范圍較廣，一般不加太多限制；二是主要適用于對(duì)相對(duì)人不利的處理處分；三是在有些國(guó)家，聽證不僅是用于具體處分行為，而且還廣泛適用于制定法規(guī)等抽象行為。大陸法系國(guó)家一般采用制定法方式明確規(guī)定（概括式或排除式）聽證適用的范圍，普通法系國(guó)家則采用判例法方式加以規(guī)定，美國(guó)雖系英美法系國(guó)家，但也采用了制定法方式。而在確定聽證適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)上兩個(gè)法系國(guó)家也有所不同，大陸法系國(guó)家根據(jù)行政行為性質(zhì)和種類確定聽證范圍，普通法系國(guó)家從受行政行為影響的利益或權(quán)利的范圍出發(fā)劃定聽證范圍。聽證范圍的進(jìn)一步擴(kuò)展是在“合法期待”（legitimateexpectations）概念引起的。即除了行政機(jī)關(guān)影響當(dāng)事人法律權(quán)利時(shí)必須履行聽證義務(wù)外，當(dāng)它影響當(dāng)事人合理的、建立在一定事實(shí)基礎(chǔ)上的符合邏輯的未來(lái)即將得到的法律權(quán)利和自由時(shí)，也必須給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會(huì)。目前世界各國(guó)聽證適用范圍在兼顧公正與效率的前提下不斷擴(kuò)大。而相比之下，我國(guó)目前的聽證程序主要還只限于行政處罰等幾項(xiàng)行政行為，范圍極小。當(dāng)一種程序和制度還尚未被立法所廣泛采用時(shí)，其影響力和效力肯定是有限的，所以當(dāng)前我國(guó)應(yīng)盡快擴(kuò)大聽證程序的適用范圍，盡量在對(duì)相對(duì)人實(shí)施不利處分時(shí)都能夠適用該程序，今后再逐漸擴(kuò)大到抽象行政行為領(lǐng)域。

第三，進(jìn)一步完善關(guān)于行政聽證主持人的規(guī)定

由于行政聽證制度具有準(zhǔn)司法的屬性，這也使得人們特別關(guān)注聽證過(guò)程中聽證的主持人的身份問題，因?yàn)橹鞒秩嗽谝欢ǔ潭壬弦兄辛⑿耘c公開性等特征。美國(guó)從有專門名稱的“審查官”到1946年聯(lián)邦行政程序法確定的“聽證審查官”到1972年文官事務(wù)委員會(huì)改稱、1978年國(guó)會(huì)予以承認(rèn)的“行政法官”，聽證主持人名稱的演變反映了其地位日漸獨(dú)立、日漸脫離行政機(jī)關(guān)控制的過(guò)程。主持人地位的獨(dú)立贏得了公眾對(duì)聽證程序公正性的信心。我國(guó)現(xiàn)行價(jià)格法規(guī)定政府價(jià)格主管部門為聽證的主持人，而立法法也同樣規(guī)定聽證會(huì)的主持人為行政立法機(jī)關(guān)，至于其他省市的聽證法規(guī)關(guān)于主持人的資格規(guī)定更少。[15]由于聽證主持人制度同程序公正緊密聯(lián)系在一起，為了達(dá)到程序公正的目標(biāo)，人們要求主持人相對(duì)具有一定的中立性，筆者認(rèn)為應(yīng)該從制度上解決主持人問題，借鑒美國(guó)式行政法官的做法，應(yīng)切實(shí)貫徹職能分離的原則（指主持聽證的人不能同時(shí)是本案件的調(diào)查者），以避免明顯的不公平聽證。

第四，進(jìn)一步完善對(duì)聽證程序的審查

對(duì)行政程序的審查是指對(duì)聽證程序是否合法，以及經(jīng)過(guò)聽證后的行政行政是否合法、適當(dāng)問題進(jìn)行審查。這是行政行為的一種監(jiān)督，也是對(duì)受侵害的相對(duì)人的一種救濟(jì)。聽證制度目前我國(guó)尚屬初創(chuàng)階段，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人對(duì)此都未有充分的認(rèn)識(shí)，也沒有多少經(jīng)驗(yàn)，在執(zhí)行當(dāng)中難免會(huì)有差錯(cuò)，違反聽證程序的現(xiàn)象也屬不可避免。因此，建立與之相適應(yīng)的監(jiān)督、制約機(jī)制，也是理所當(dāng)然的。可以通過(guò)建立全面的監(jiān)督機(jī)制來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)，如以立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督聽證行為，以社會(huì)組織、社會(huì)輿論監(jiān)督聽證行為等。

“理論在一個(gè)國(guó)家的實(shí)現(xiàn)程度，決定于理論滿足這個(gè)國(guó)家的需要的程度。”[16]聽證制度在我國(guó)的發(fā)展從無(wú)到有，也體現(xiàn)了這一推論的正確性，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光看，聽證制度不僅會(huì)擴(kuò)大適用范圍，而且還將在具體的操作程序上日顯成熟，或許2002年便是這一制度廣泛植根于公民生活的起點(diǎn)，我們期待著通過(guò)聽證的行政行為更加理性化，也期待著在未來(lái)的行政程序法的制定中能有相當(dāng)完善的聽證制度的規(guī)定-這正是民主政治的理性。

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[1]第一次是1996年3月17日八屆人大四次會(huì)議通過(guò)的《行政處罰法》中的有關(guān)聽證的規(guī)定。2001年底以來(lái)成都、廣東、上海等地區(qū)都進(jìn)行了類似的聽證會(huì)，中央電視臺(tái)還進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)直播。

[2]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第382頁(yè)

[3]王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1989年版，第153頁(yè)

[4][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1999年版，第135頁(yè)

[5][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1999年版，第159頁(yè)

[6]王克穩(wěn)：《略論行政聽證》，載《中國(guó)法學(xué)》，1996年第5期，第26頁(yè)

[7]章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學(xué)出版社1997年版，第148頁(yè)

[8]張春生、袁吉亮：《行政程序法的指導(dǎo)思想及核心內(nèi)容的探討》，載《中國(guó)法學(xué)》，1991年第4期，第7

[9]其核心為排除偏見和聽取對(duì)方意見。

[10]楊海坤《行政聽證程序-中國(guó)行政聽證制度的重要突破》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第3期

[11]應(yīng)松年：《行政程序立法研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第537頁(yè)

[12]如中國(guó)電信調(diào)價(jià)聽證會(huì)，參見玄孝盛：《論行政立法性聽證的運(yùn)作機(jī)理》，載《行政法學(xué)研究》，1999年第3期。

[13]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版，第13-15頁(yè)

[14]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第41頁(yè)

行政制度論文范文第2篇

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國(guó)際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國(guó)際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機(jī)制》、《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國(guó)際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達(dá)國(guó)家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對(duì)實(shí)現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策更大一致性所作貢獻(xiàn)的宣言》等等），以及各國(guó)的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國(guó)際組織規(guī)章、國(guó)際組織的宣言與決定以及加入決定書等無(wú)疑都是調(diào)整國(guó)家間關(guān)系、約束國(guó)家的國(guó)際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國(guó)際法的范疇，具有傳統(tǒng)國(guó)際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國(guó)際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統(tǒng)國(guó)際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對(duì)象發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。

傳統(tǒng)國(guó)際法調(diào)整的是國(guó)家與國(guó)家間、國(guó)家與國(guó)際組織間以及國(guó)際組織之間的關(guān)系，因此，它所規(guī)范的對(duì)象對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，僅是國(guó)家的對(duì)外行為，或稱國(guó)家的國(guó)際行為。而對(duì)國(guó)家的國(guó)內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國(guó)際法向來(lái)都根據(jù)原則將其排除在國(guó)際法的規(guī)范對(duì)象之外。與傳統(tǒng)的國(guó)際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國(guó)家的對(duì)外行為作為規(guī)范對(duì)象，而且將國(guó)家的國(guó)內(nèi)行為也作為規(guī)范的對(duì)象。例如：《中華人民共和國(guó)加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項(xiàng)對(duì)國(guó)家的國(guó)內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國(guó)應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實(shí)施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說(shuō)，對(duì)國(guó)家有關(guān)貿(mào)易的國(guó)內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國(guó)家加入WTO，都會(huì)面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國(guó)如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題。“入世問題”產(chǎn)生的原因有二，一是各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應(yīng)性。“入世問題”的嚴(yán)重程度與這種不相適應(yīng)性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國(guó)的國(guó)內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國(guó)內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對(duì)我國(guó)行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國(guó)際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國(guó)際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機(jī)制》、《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國(guó)際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達(dá)國(guó)家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對(duì)實(shí)現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策更大一致性所作貢獻(xiàn)的宣言》等等），以及各國(guó)的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國(guó)際組織規(guī)章、國(guó)際組織的宣言與決定以及加入決定書等無(wú)疑都是調(diào)整國(guó)家間關(guān)系、約束國(guó)家的國(guó)際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國(guó)際法的范疇，具有傳統(tǒng)國(guó)際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國(guó)際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

行政制度論文范文第3篇

[關(guān)鍵詞]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或行政機(jī)關(guān)工作人員的請(qǐng)求，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人的一種法律制度。

法律上的回避制度源于人類對(duì)應(yīng)受公平對(duì)待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對(duì)待那種與生俱來(lái)的期待。回避制度最初產(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個(gè)案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理。”[1]

行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.回應(yīng)人的本性的需求，公正對(duì)待他人。在程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過(guò)程中維護(hù)公認(rèn)的公正狀態(tài)是社會(huì)正常發(fā)展的基本前提。當(dāng)人類選擇了法律作為解決雙方爭(zhēng)議的一種手段時(shí)，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，程序公正是人們?cè)谠O(shè)計(jì)解決權(quán)益沖突制度時(shí)的首選法律價(jià)值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會(huì)利用自己在程序中的優(yōu)勢(shì)地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關(guān)系，則人們不會(huì)以公正的心態(tài)去認(rèn)同該法律程序的結(jié)果。在西方法學(xué)史上，法律始終被認(rèn)為是公正的同義詞，所以，離開公正來(lái)談法律是沒有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對(duì)該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認(rèn)的法律基本價(jià)值。因此，回避作為一項(xiàng)法律制度具有悠久的歷史。無(wú)論在專制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關(guān)注。

20世紀(jì)后，隨著行政程序法典化運(yùn)動(dòng)的展開，行政程序和訴訟程序在法律價(jià)值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過(guò)一些國(guó)家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實(shí)。我們知道，行政機(jī)關(guān)的任何一項(xiàng)職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使，而每個(gè)行政機(jī)關(guān)工作人員都生活在一定的社會(huì)關(guān)系中；社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性使他們?cè)谛惺孤殭?quán)處理法律事務(wù)過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長(zhǎng)期在一地任職的行政機(jī)關(guān)工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)與所處理的事務(wù)沒有任何利害關(guān)系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的事務(wù)有一點(diǎn)利害關(guān)系就應(yīng)當(dāng)回避，則可能會(huì)影響行政效率。實(shí)際上，有些利害關(guān)系并不一定都會(huì)影響行政機(jī)關(guān)工作人員處理法律事務(wù)結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。

3.妥善地、徹底地解決行政爭(zhēng)議，維持一個(gè)良性的現(xiàn)代社會(huì)秩序

回避制度的法律價(jià)值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹立起利益沖突的雙方當(dāng)事人尋求法律程序來(lái)解決爭(zhēng)議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會(huì)的變遷史已證實(shí)，任何在無(wú)秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會(huì)使沖突變得更加劇烈。在西方法治國(guó)家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭(zhēng)議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當(dāng)密切的關(guān)系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說(shuō)，如果沒有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對(duì)人真心實(shí)意地接受行政機(jī)關(guān)做出的對(duì)其不利的決定，從而及時(shí)消彌行政爭(zhēng)議。

二、行政回避的基本內(nèi)容

（一）回避緣由

回避緣由是指行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間因何種理由，導(dǎo)致行政相對(duì)人認(rèn)為其不能公正處理行政事務(wù)的心理傾向。從各國(guó)行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個(gè)人偏見”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關(guān)系”等。可見，回避緣由既有行政相對(duì)人的主觀判斷，如“偏見”，也有人無(wú)法改變的客觀存在，如“利害關(guān)系”。現(xiàn)分述如下：

1.“偏見”。偏見，偏于一方面的見解。[2]在法律上，這種個(gè)人的“偏于一方面的見解”形成于行政機(jī)關(guān)工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對(duì)某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊。”對(duì)于有偏見的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)說(shuō)，全面、客觀地了解案件真實(shí)情況對(duì)于他來(lái)說(shuō)已并不重要，他對(duì)案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過(guò)程變成了“過(guò)場(chǎng)”。

有時(shí)，行政機(jī)關(guān)基于職能的交叉，也會(huì)導(dǎo)致他事先介入了案件的處理。如在英國(guó)，“一個(gè)普遍的問題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時(shí)充任地方當(dāng)局或其他行政機(jī)構(gòu)的成員。”在這樣的情況下，行政機(jī)關(guān)也會(huì)產(chǎn)生的某種“偏見”。[3]

這些“偏見”是否構(gòu)成法律上的偏見，需要作進(jìn)一步的分析。如“先入為主”本身就是個(gè)人偏見的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個(gè)人偏見。如在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴水泥協(xié)會(huì)案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)定水泥工業(yè)中多種價(jià)格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當(dāng)手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)水泥協(xié)會(huì)提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主持的程序中，水泥協(xié)會(huì)認(rèn)為聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)此案有先入之見，即以偏見為由請(qǐng)求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)否決了這一請(qǐng)求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見”不能也不必作廣義上的理解。如果過(guò)度地?cái)U(kuò)大“偏見”的外延，可能會(huì)使行政機(jī)關(guān)難以有效地行使行政職權(quán)。

2.利害關(guān)系。利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負(fù)責(zé)處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員的金錢、名譽(yù)、友情、親情等增加或減損。人在作為一個(gè)社會(huì)人時(shí)，他始終處于各種利害關(guān)系中，離開了這種利害關(guān)系，他是無(wú)法生存的。因此，人所處的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。行政機(jī)關(guān)工作人員雖然是經(jīng)過(guò)比較嚴(yán)格的法律程序選的，但這種選拔程序并沒有隔絕其與社會(huì)其他成員的關(guān)系。基于人天生所俱有的趨利避害的本性，行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)有時(shí)可能會(huì)屈從與其有利害關(guān)系成員的無(wú)理要求，如自己兒子的老師說(shuō)情，親朋好友的勸告等，都可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關(guān)系構(gòu)成了法律上回避的另一個(gè)緣由。

然而，利害關(guān)系本身的內(nèi)涵極其復(fù)雜，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)中沒有一個(gè)符合法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使本案的處理職權(quán)。因此，下列幾種利害關(guān)系可以不列入“回避緣由”：

（1）罰沒款與行政機(jī)關(guān)工作人員的收入關(guān)系。在美國(guó)1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報(bào)酬來(lái)自市法院所判決的罰金，最高法院認(rèn)為在這種情況下，法官對(duì)于判決的結(jié)果，有直接的金錢利害關(guān)系，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦颍虼顺蜂N了這個(gè)判決。另一個(gè)案件中，市鎮(zhèn)長(zhǎng)官負(fù)責(zé)市政的財(cái)政收入。最高法院認(rèn)為由市鎮(zhèn)長(zhǎng)官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無(wú)私的裁判官所主持，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦颉5]從我國(guó)的實(shí)際情況看，美國(guó)的這種做法顯然是行不通的。盡管我國(guó)行政處罰法創(chuàng)設(shè)了罰沒款收支兩條線，但是，財(cái)政部門返回罰沒款的比例與行政機(jī)關(guān)上交罰沒款額之間仍然存在著事實(shí)上的比例關(guān)系，至于稅務(wù)機(jī)關(guān)可以從稅收額中留存，國(guó)土資源管理部門可以從出讓國(guó)有土地有償使用費(fèi)中提留等，都說(shuō)明了這些行政機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件中存在著利害關(guān)系。如果隔斷這種利害關(guān)系，行政機(jī)關(guān)工作人員可能會(huì)喪失行使職權(quán)的積極性。

（2）師生關(guān)系、同（學(xué)）籍關(guān)系以及曾經(jīng)為同事、上下級(jí)關(guān)系等。這些關(guān)系在行政案件中經(jīng)常可以構(gòu)成了行政法律關(guān)系的雙方主體。如果這種關(guān)系成為回避緣由，可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員動(dòng)則得輒。回避緣由可能引起行政機(jī)關(guān)工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當(dāng)事人的內(nèi)心感受。這種利害關(guān)系如同先生所說(shuō)的，人與他人的關(guān)系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠(yuǎn)，直至消失。回避緣由的利害關(guān)系究竟劃定于何處，應(yīng)當(dāng)考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對(duì)這種利害關(guān)系的認(rèn)識(shí)程度。

（二）回避范圍

回避范圍是指與哪些與行政機(jī)關(guān)工作人員有利害關(guān)系的人作為案件當(dāng)事人時(shí)，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)回避。一般認(rèn)為，回避范圍是：

1.當(dāng)事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國(guó)的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當(dāng)事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當(dāng)事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關(guān)系者。”[6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國(guó)不同的規(guī)定至少說(shuō)明了在這個(gè)問題上，不必強(qiáng)求統(tǒng)一的規(guī)定。國(guó)情不同，會(huì)導(dǎo)致即使是同等親屬，他們之間關(guān)系的密切度也是不同的。

2.與當(dāng)事人的人有親屬關(guān)系的。當(dāng)事人參與行政程序，有時(shí)聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機(jī)關(guān)工作人員與該人之有親屬關(guān)系，實(shí)際與無(wú)異于與當(dāng)事人的親屬關(guān)系，在此種情況下行政機(jī)關(guān)工作人員不回避，可能會(huì)導(dǎo)致案件處理不公。

3.在與本案有關(guān)的程序中擔(dān)任過(guò)證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機(jī)關(guān)工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門問題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機(jī)關(guān)處理本案的證據(jù)之一。當(dāng)案件進(jìn)入聽證程序時(shí)，他們又成為該案件的聽證主持人，則應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任本案的聽證主持人，否則“先入為主”足以使當(dāng)事人的聽證權(quán)流于形式，也會(huì)使當(dāng)事人感到他們作為聽證主持人不可能公正行事。

4.與當(dāng)事人之間有監(jiān)護(hù)關(guān)系的。監(jiān)護(hù)是指對(duì)未成年人和精神病患者的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)。這種職責(zé)的承擔(dān)者在法律上稱為監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人可以是近親屬，但在沒有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護(hù)人。如行政機(jī)關(guān)工作人員為法院指定為監(jiān)護(hù)人，而被監(jiān)護(hù)人又為本案的當(dāng)事人時(shí)，該行政機(jī)關(guān)工作人員在法律上就是本案當(dāng)事人的法定人，具有與當(dāng)事人同等的法律地位。

5.當(dāng)事人為社團(tuán)法人，行政機(jī)關(guān)工作人員作為其成員之一的。現(xiàn)代社會(huì)公民有結(jié)社的自由。行政機(jī)關(guān)工作人員具有的公民身份不影響其參加社團(tuán)組織，如集郵協(xié)會(huì)、書法協(xié)會(huì)等，當(dāng)這些社團(tuán)組織成為案件一方當(dāng)事人時(shí)，作為成員的行政機(jī)關(guān)工作人員因與該社團(tuán)之間的關(guān)系，失去了處理本案的資格。

6.與當(dāng)事人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指行政機(jī)關(guān)工作人員曾公開向本案的當(dāng)事人或者在當(dāng)事人不在場(chǎng)的其他公開場(chǎng)合表示過(guò)對(duì)其的憎恨，或者極不友好的言語(yǔ)。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開宣稱洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個(gè)小時(shí)的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個(gè)詞。[9]這是警官佛曼對(duì)黑人的公開敵意，如果由他來(lái)處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當(dāng)事人之間的親密友誼也可能會(huì)影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關(guān)系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關(guān)系的存在足以影響到行政機(jī)關(guān)工作人員在處理案件時(shí)內(nèi)生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機(jī)關(guān)工作人員不能公正處理案件的。這是一個(gè)兜底說(shuō)明。除上述情形外，如一方當(dāng)事人有充分證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)工作人員可能有偏私的情況，行政機(jī)關(guān)工作人員即喪失處理案件的資格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，向本機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人主動(dòng)提出要求回避處理本案的請(qǐng)求，本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的申請(qǐng)依法進(jìn)行審查并做出是否準(zhǔn)許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員可以在對(duì)案件做出決定之前的任何時(shí)候，如認(rèn)為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，可以提出回避請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員提出回避請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)以書面形式，并說(shuō)明回避的理由。

（2）審查。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在收到行政機(jī)關(guān)工作人員回避請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。回避審查以書面形式為主，必要時(shí)也可以當(dāng)面聽取行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。如行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出回避請(qǐng)求的，任命機(jī)關(guān)或者監(jiān)督機(jī)關(guān)可以作為審查機(jī)關(guān)行使審查權(quán)。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，因此不需要聽取雙方當(dāng)事人的意見。但是，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為有了解回避情形必要地，也可以聽取當(dāng)事人的陳述。

（3）決定。回避請(qǐng)求經(jīng)審查后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為回避情形成立的，應(yīng)當(dāng)立即終止該行政機(jī)關(guān)工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機(jī)關(guān)工作人員接替此案的處理。應(yīng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員在接到此決定后，應(yīng)當(dāng)盡快將案件材料移交給接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為回避情形不存在的，則應(yīng)命令該行政機(jī)關(guān)工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對(duì)于此決定，當(dāng)事人不得提出異議。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

2.申請(qǐng)回避。申請(qǐng)回避是當(dāng)事人認(rèn)為處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)提出要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理本案的請(qǐng)求，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)依法對(duì)此申請(qǐng)進(jìn)行審查后做出是否準(zhǔn)許的決定。申請(qǐng)回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）申請(qǐng)。當(dāng)事人在行政程序進(jìn)行過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)負(fù)責(zé)案件處理的行政機(jī)關(guān)工作人員有法定回避的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理案件。回避申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并附有證明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)。如果當(dāng)事人提出書面申請(qǐng)有困難的，也可以口頭形式提出，接待當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)制成筆錄，與當(dāng)事人書面申請(qǐng)具有同等的法律效力。當(dāng)事人在有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)做出決定之前，可以撤回申請(qǐng)，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請(qǐng)。

（2）審查。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)在接到當(dāng)事人的回避申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。審查應(yīng)當(dāng)以書面形式為主，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)決定。但延長(zhǎng)期限不超過(guò)三天。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由不成立的，應(yīng)當(dāng)決定駁回申請(qǐng)。對(duì)于駁回申請(qǐng)的決定，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)復(fù)核一次。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由成立的，應(yīng)當(dāng)決定被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員停止案件的處理，并及時(shí)移交至接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。這一限制意味著行政回避不能使行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個(gè)人利益之原則。因這一規(guī)定可能導(dǎo)致個(gè)人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴(yán)格限制。

2.行政程序結(jié)束后當(dāng)事人不得提出回避申請(qǐng)。當(dāng)事人要求行政機(jī)關(guān)工作人員回避是一項(xiàng)程序權(quán)利，這項(xiàng)程序權(quán)利的行使有嚴(yán)格的時(shí)間限制。事后當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿結(jié)果而提出回避申請(qǐng)。這種情況應(yīng)視為其放棄申請(qǐng)權(quán)。因?yàn)椋瑸榱舜_保程序的有效進(jìn)行，當(dāng)事人有義務(wù)隨時(shí)行使自己的權(quán)利，抵制無(wú)效程序的開始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說(shuō)明當(dāng)事人心懷不良動(dòng)機(jī)，法律不能使人出于不良動(dòng)機(jī)而獲利。（2）回避情形事后才知道，當(dāng)事人因此而提出回避申請(qǐng)。對(duì)于這種情況，如果行政機(jī)關(guān)工作人員沒有告知回避申請(qǐng)權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟(jì)程序中提出來(lái)。如果行政機(jī)關(guān)工作人員已經(jīng)告知回避申請(qǐng)權(quán)的，則可以視為當(dāng)事人放棄回避申請(qǐng)的權(quán)利。

3.應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避下做出的行政行為的效力。回避本身是為了防止行政機(jī)關(guān)工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員做出的決定必然不公正。但是，對(duì)一個(gè)有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員在沒有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無(wú)可挑剔，但人們也可能會(huì)有在美餐時(shí)咽下一只蒼蠅時(shí)產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機(jī)關(guān)工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個(gè)沒有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避做出的行政行為應(yīng)為可撤銷，除非當(dāng)事人放棄申請(qǐng)權(quán)。

三、我國(guó)行政回避制度之檢視

行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學(xué)者的研究視野，作深入論述者更是無(wú)幾。對(duì)于這個(gè)事關(guān)行政公正的法律制度的輕視，至少說(shuō)明了我國(guó)行政法學(xué)理論與實(shí)踐之間存在著一時(shí)難以消除的斷層。

中國(guó)是一個(gè)倫理社會(huì)，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國(guó)法”三者的排列順序多少也說(shuō)明了人情與國(guó)法的關(guān)系。雖然中國(guó)古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒有解決官員處理個(gè)案中的回避問題。在廢除舊法制后，我們既沒有認(rèn)真地吸收西方法制社會(huì)中的優(yōu)秀成果，也沒有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設(shè)的文化都被上世紀(jì)初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來(lái)不少有害于新法制建設(shè)的舊文化卻被我們保存、鞏固下來(lái)了。

因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒有完全改造過(guò)的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上運(yùn)作，導(dǎo)致新的法律制度并沒有產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負(fù)增長(zhǎng)狀態(tài)。在步入法制建設(shè)的正常軌道之后，由于“治國(guó)運(yùn)動(dòng)論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設(shè)的指導(dǎo)思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實(shí)體、輕程序”。在這樣的行政法制建設(shè)中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設(shè)中對(duì)行政回避的制度性構(gòu)造始終沒有被放置應(yīng)有的地位來(lái)對(duì)待，從恢復(fù)法制建設(shè)以來(lái)國(guó)家所的有關(guān)行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個(gè)沒有獲得合理性設(shè)計(jì)的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上是重復(fù)了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強(qiáng)制等程序等。雖然國(guó)家公務(wù)員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實(shí)證明，這樣的立法狀況不可能有一個(gè)良好的法律實(shí)踐。

我國(guó)現(xiàn)行的行政回避制度還沒有發(fā)揮其應(yīng)有功能，從行政執(zhí)法實(shí)踐看，雖然行政相對(duì)人很關(guān)注自己是否受到了公正對(duì)待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對(duì)人提出要求行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)履行回避義務(wù)，即使提出了回避申請(qǐng)，也經(jīng)常被行政機(jī)關(guān)以各種理由以予拒絕。行政機(jī)關(guān)工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學(xué)等要求“照顧”時(shí)也很少主動(dòng)提出回避請(qǐng)求，以便于在處理公務(wù)時(shí)為其提供“便利”。究其原因，我認(rèn)為主要是：

1.缺少保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的程序機(jī)制。行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)被行政機(jī)關(guān)駁回后，如何防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員因行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)而在行政公務(wù)中對(duì)其刁難、報(bào)復(fù)，這方面我國(guó)沒有現(xiàn)行的預(yù)防性制度。在這樣的情況下，行政相對(duì)人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機(jī)關(guān)工作人員不公正的處理，也不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)法的公正性公開表示懷疑。

2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷的理由之一。雖然我國(guó)的行政復(fù)議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無(wú)法律明確規(guī)定。在目前的行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐中，很少有行政行為因行政機(jī)關(guān)違反回避的法律規(guī)定而被復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院撤銷。這種現(xiàn)象一方面助長(zhǎng)了行政機(jī)關(guān)及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對(duì)人對(duì)行政回避功能的認(rèn)識(shí)，使其難以借助行政回避來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)的舉證困難。行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)工作人員與本案有利害關(guān)系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對(duì)人必須提出證據(jù)證明這種“利害關(guān)系”的客觀存在。但是，由于行政相對(duì)人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國(guó)行政資訊透明度度很低，行政相對(duì)人舉證不力，或者無(wú)法舉證的情況時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致行政相對(duì)人回避申請(qǐng)失敗。

4.行政機(jī)關(guān)工作人員原籍任職。我國(guó)清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠(yuǎn)離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶籍管理制度的原因，我國(guó)現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部都是來(lái)自本地，“大中專畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間很容易形成一個(gè)“熟人社會(huì)”，織成了一個(gè)親朋好友的關(guān)系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會(huì)基礎(chǔ)。

5.倫理社會(huì)中人情因素。我國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)倫理社會(huì)，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，宗屬、親屬觀念則進(jìn)一步強(qiáng)化了這種人情的社會(huì)價(jià)值，從而在很大程度上支配著人們的日常活動(dòng)。人情一方面可以在行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間形成融洽的關(guān)系，提高行政機(jī)關(guān)的行政管理實(shí)效，但另一方面人情也成為影響行政相對(duì)人申請(qǐng)回避的一個(gè)情理因素，行政相對(duì)人可能基于情面放棄提出回避申請(qǐng)。

從我國(guó)現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實(shí)踐看，反映在行政回避制度層面上的問題主要有：

1.回避程序缺失。行政機(jī)關(guān)工作人員或當(dāng)事人提出回避要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確受理機(jī)關(guān)。與此相關(guān)的問題是，回避的舉證責(zé)任、被回避行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)的確定問題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請(qǐng)回避兩種方式，但是，有關(guān)回避的程序卻并不完善，如當(dāng)事人在非聽證程序中沒有申請(qǐng)回避的權(quán)利，即使在聽證程序中當(dāng)事人申請(qǐng)回避的，也沒有明確應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。在自行回避中，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員如認(rèn)為自己與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，法律也沒有進(jìn)一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員也難以履行回避的義務(wù)。

2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個(gè)特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)。模糊性的法律對(duì)于權(quán)力來(lái)說(shuō)存在著可以隨意闡釋、濫用權(quán)力的可能性，從而權(quán)利造成侵害。因此，只要立法技術(shù)允許，應(yīng)當(dāng)盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們?cè)诹⒎夹g(shù)上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關(guān)系”作為回避的一個(gè)模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會(huì)有助于提高行政效率，但另一方面很容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在這個(gè)問題上濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而否定當(dāng)事人的申請(qǐng)回避權(quán)。

3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應(yīng)的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律實(shí)效。然而，據(jù)我個(gè)人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對(duì)違反行政回避制度的法律后果只限于對(duì)行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員給予行政處分，但行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定是否合法卻沒有做出具體的規(guī)定。①?gòu)膶?shí)務(wù)上看，法律如果不明確行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反行政回避制度所實(shí)施的行政行為是否有效，往往會(huì)導(dǎo)致行政回避制度對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。

我認(rèn)為，能否有效地實(shí)施行政回避制度，需要行政聽證、行政復(fù)議和行政訴訟等相關(guān)的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實(shí)效的前提是行政回避制度應(yīng)當(dāng)由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，關(guān)于行政回避制度應(yīng)當(dāng)完善如下法律問題：

1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請(qǐng)回避兩種。這也是許多國(guó)家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)工作人員的一項(xiàng)法定職責(zé)，如行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其做出的行政行為效力也會(huì)因此受到影響。申請(qǐng)回避應(yīng)當(dāng)是行政相對(duì)人的一項(xiàng)法定權(quán)利，只要行政相對(duì)人在參與行政程序過(guò)程中認(rèn)為有法定回避情形時(shí)，依法向法定機(jī)關(guān)提出回避申請(qǐng)后，有權(quán)決定回避申請(qǐng)的機(jī)關(guān)必須在法定期間內(nèi)給予一個(gè)明確的決定，否則，行政相對(duì)人可以啟動(dòng)行政救濟(jì)程序或者在事后的法律救濟(jì)中，將此作為一個(gè)要求撤銷行政行為的抗辯理由。無(wú)論是自行回避還是申請(qǐng)回避，法律必須對(duì)提出回避請(qǐng)求人的資格、方式、受理機(jī)關(guān)、決定機(jī)關(guān)、決定方式，時(shí)限等做出明確的程序性規(guī)定。

2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下進(jìn)一步詳細(xì)列舉若干種常見的利害關(guān)系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設(shè)“利害關(guān)系”這一模糊的法定條件，為行政機(jī)關(guān)出于私利而作不正當(dāng)?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設(shè)定回避制度目的就難以達(dá)到。從許多國(guó)家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關(guān)系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國(guó)的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當(dāng)然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設(shè)置一個(gè)兜底條款，以適應(yīng)客觀情況復(fù)雜性的需要。

3.明確規(guī)定違反回避制度所實(shí)施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說(shuō)是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導(dǎo)致在實(shí)體違法，即程序違法與實(shí)體違法之間存在著不確定的關(guān)系，才導(dǎo)致對(duì)違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷的法理爭(zhēng)議。但程序違法可能影響到實(shí)體內(nèi)容的正確性，這是學(xué)者們都可以接受的。我國(guó)行政訴訟法對(duì)違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實(shí)施的具體行政行為？我認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是不容置疑的問題。行政程序法可以對(duì)違反行政回避制度情況下實(shí)施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。

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行政制度論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證時(shí)限立法缺陷立法建議

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時(shí)限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)訴訟期間制度。舉證時(shí)限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對(duì)于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法及其缺陷

舉證時(shí)限制度是目前我國(guó)行政訴訟法特有的制度，我國(guó)刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時(shí)限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)訴訟過(guò)程均可以舉證，并且檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補(bǔ)充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己的主張可以隨時(shí)地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級(jí)的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國(guó)行政訴訟法對(duì)被告的舉證時(shí)限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”這里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說(shuō)，行政訴訟被告的舉證時(shí)間應(yīng)限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限制度，既是對(duì)行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國(guó)行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時(shí)限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時(shí)限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限延長(zhǎng)到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時(shí)間都可以提供證據(jù)，實(shí)際上是降低了對(duì)被告的要求，為被告對(duì)原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對(duì)原告是不公平的；同時(shí)也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實(shí)現(xiàn)。[4]具體說(shuō)來(lái)，我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國(guó)行政訴訟法關(guān)于舉證時(shí)限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國(guó)行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”而行政訴訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”仔細(xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個(gè)問題：如果行政訴訟中被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個(gè)訴訟過(guò)程中隨時(shí)可以舉證呢？因此，我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對(duì)舉證時(shí)限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對(duì)舉證時(shí)限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”在這一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過(guò)程中”，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出后到相對(duì)人之前這段時(shí)間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時(shí)間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動(dòng)”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過(guò)程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過(guò)程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動(dòng)向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實(shí)踐中持第二種觀點(diǎn)的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因?yàn)椤叭∽C是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時(shí)限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過(guò)程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對(duì)行政訴訟被告的舉證時(shí)限存在不同的理解。

3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈?guó)行政訴訟被告舉證時(shí)限得以延長(zhǎng)的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為。”正是這一規(guī)定，使行政訴訟舉證時(shí)限這一本來(lái)非常簡(jiǎn)單的問題變得的復(fù)雜化了，它成為我國(guó)學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時(shí)限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級(jí)原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無(wú)效。實(shí)際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過(guò)的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款。《解釋》第26條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”很顯然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來(lái)，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來(lái)。

二、完善我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度，應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：

1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時(shí)限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對(duì)此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時(shí)限制度的立法模式來(lái)完善行政訴訟的舉證時(shí)限制度。

原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺(tái)的，在關(guān)于被申請(qǐng)人舉證時(shí)限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請(qǐng)書副本發(fā)送被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)書副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機(jī)關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復(fù)議。”至于被申請(qǐng)人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過(guò)的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請(qǐng)人的舉證時(shí)限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”然后該法第28條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請(qǐng)人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。”

參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對(duì)行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為。”

2.建立行政訴訟被告的補(bǔ)證制度。既然行政訴訟被告的舉證時(shí)限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過(guò)程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時(shí)限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補(bǔ)證。因?yàn)樾姓V訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。”在此，被告的補(bǔ)證與舉證不同，補(bǔ)證只是舉證的一種例外形式，它是對(duì)被告在舉證時(shí)限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補(bǔ)充。另外，補(bǔ)證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時(shí)本不具備的證據(jù)”，[8]而補(bǔ)證則是被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)考慮并采用過(guò)，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時(shí)限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說(shuō)，被告補(bǔ)充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)客觀存在的事實(shí)證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補(bǔ)證。具體說(shuō)來(lái)，被告的補(bǔ)證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時(shí)考慮并采用過(guò)的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時(shí)限內(nèi)無(wú)法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時(shí)提供證據(jù)。對(duì)此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對(duì)上述行政訴訟被告補(bǔ)證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來(lái)。

3.對(duì)行政訴訟法第32條“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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*王學(xué)棟（1970-），男，石油大學(xué)（華東）政法系講師，法學(xué)碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97頁(yè)。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期。”這個(gè)規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國(guó)民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實(shí)到實(shí)處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時(shí)限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁(yè)。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁(yè)。

[4]“第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實(shí)際上是一個(gè)很長(zhǎng)的階段。因?yàn)槊考姓V訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時(shí)提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實(shí)際上受被告舉證時(shí)間的牽制，這對(duì)原告是不公平的，對(duì)法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時(shí)，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁(yè)。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁(yè)。

[7]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁(yè)。

行政制度論文范文第5篇

關(guān)鍵詞無(wú)效行政行為相對(duì)人抵抗權(quán)確認(rèn)無(wú)效訴訟撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。”《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，創(chuàng)設(shè)新的確認(rèn)判決，這一做法與大陸法系國(guó)家把無(wú)效行政行為和一般違法行政行為區(qū)別對(duì)待的思路相吻合。但是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用爭(zhēng)議頗大。首先，確認(rèn)無(wú)效與確認(rèn)違法之間如何界分？即何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效判決？何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決？其次，如果確認(rèn)無(wú)效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效”，[1]那么“依法不成立”與“無(wú)效”之間又如何界分？總之，上述規(guī)定并未確立無(wú)效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)和種類。所以，不能據(jù)此認(rèn)為我國(guó)行政訴訟中已經(jīng)建立了獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度，更不能認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)建立了統(tǒng)一的無(wú)效行政行為制度。目前，統(tǒng)一行政程序法的立法已經(jīng)開始啟動(dòng)，行政訴訟法的全面修改也正在提上議事日程。筆者認(rèn)為，確立無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和種類，明確無(wú)效行政行為的法律后果以及建立獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度應(yīng)當(dāng)分別成為未來(lái)行政程序法和行政訴訟法的重要內(nèi)容。

一、無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)與類型分析

無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為的界限問題。對(duì)此，大陸法系各國(guó)和地區(qū)一般在行政程序法中確立一個(gè)原則性的標(biāo)準(zhǔn)作為確認(rèn)的基本依據(jù)。如德國(guó)的“瑕疵重大且明顯說(shuō)”，奧地利的“最低要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，葡萄的“要素加法律列舉說(shuō)”。盡管上述確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)各自角度有所不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻基本一致，即以瑕疵的內(nèi)容或形式為考察基準(zhǔn)。而“重大且明顯說(shuō)”已經(jīng)被越來(lái)越多的大陸法系國(guó)家和地區(qū)所接受，成為許多國(guó)家立法或判例中占支配地位的學(xué)說(shuō)。筆者認(rèn)為，“重大且明顯說(shuō)”也應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政程序法中確認(rèn)無(wú)效行政行為的一般標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樗骖欒Υ玫闹卮笮砸丸Υ玫拿黠@性要件。以瑕疵之重大與否為標(biāo)準(zhǔn)，平易而近情理。但對(duì)無(wú)效行政行為的認(rèn)定又不能僅僅從行政行為的內(nèi)部要素著眼，而應(yīng)兼顧其外觀要素。因?yàn)樾姓袨榫哂泄Γ靼谉o(wú)效者外，在未被有權(quán)機(jī)關(guān)以前，一般人均應(yīng)遵守。究竟何為無(wú)效行為而可不予遵守，唯有從外觀上決定。按照該學(xué)說(shuō)，行政行為如無(wú)重大瑕疵，當(dāng)然不發(fā)生無(wú)效問題；即使有重大瑕疵，而外觀上不甚明白者，亦只能由有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷之，一般人不能否認(rèn)其效力。[2]

但是，“重大且明顯說(shuō)”在實(shí)踐中只能作為一個(gè)原則性的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，而不能成為可操作的具體判斷基準(zhǔn)。因此，對(duì)于行政程序法而言，除了應(yīng)當(dāng)抽象地規(guī)定“行政行為有重大且明顯的瑕疵時(shí)無(wú)效”這一原則以外，還必須明確地對(duì)無(wú)效行政行為的具體情形作出列舉規(guī)定。借鑒大陸法系各國(guó)和地區(qū)行政程序法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的行政法治實(shí)踐，筆者主張?jiān)谛姓绦蚍ㄖ袑⒁恍┚哂刑貏e重大且明顯瑕疵的行為納入無(wú)效行政行為的范圍。這些具有特別重大且明顯瑕疵的無(wú)效行政行為應(yīng)當(dāng)包括以下幾類：

1.無(wú)權(quán)行政行為。

在許多國(guó)家的行政法中，越權(quán)是一個(gè)極為重要的概念。例如，根據(jù)英國(guó)法院的判例，越權(quán)包括：（1）違反自然公正原則；（2）程序上的越權(quán)；（3）實(shí)質(zhì)越權(quán)（如超越管轄權(quán)、權(quán)力濫用等）。一切行政違法（包括無(wú)權(quán)行為）均適用越權(quán)無(wú)效原則。[3]法國(guó)行政法院判例陸續(xù)提出的越權(quán)之訴的理由（撤銷的理由）有：（1）無(wú)權(quán)限；（2）形式的缺陷；（3）權(quán)力濫用；（4）違反法律。其中，行政機(jī)關(guān)超越其權(quán)限范圍以外的活動(dòng)侵犯其他機(jī)關(guān)的權(quán)限，或者行使根本不可能屬于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，稱為無(wú)權(quán)限。[4]在我國(guó)，行政訴訟法第54條第2項(xiàng)把超越職權(quán)列為與主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、和違反法定程序相并列的行政違法之一。由于該項(xiàng)規(guī)定并未將無(wú)權(quán)行政行為單獨(dú)列出，所以在司法實(shí)踐中，某些無(wú)權(quán)行政行為（如非主管國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使了主管國(guó)家行政機(jī)關(guān)的專有職權(quán)）是作為超越職權(quán)處理的。因此廣義的超越職權(quán)包括某些無(wú)權(quán)行政行為在內(nèi)。另一方面，法律有時(shí)又對(duì)超越職權(quán)的行為規(guī)定了與無(wú)權(quán)行為同樣的后果——無(wú)效。[5]

但是，無(wú)權(quán)行政行為與行政超越職權(quán)實(shí)為兩種不同的行為，它們分別在不同的內(nèi)涵。根據(jù)行政法學(xué)，行政行為的合法要件包括主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實(shí)、符合法定形式和程序等。無(wú)權(quán)行政行為是主體不合格的行為，而行政超越職權(quán)則是內(nèi)容不合法的行為。無(wú)權(quán)行為的前提是行為主體根本不享有實(shí)施某一行政行為的職權(quán)，而超越職權(quán)的前提是行為主體依法享有實(shí)施某一行政行為的相應(yīng)職權(quán)（如稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行征稅、公安機(jī)關(guān)有權(quán)作出治安管理處罰），有時(shí)還依法享有一定的自由裁量權(quán)。[6]

因此，無(wú)權(quán)行政行為通常是明顯超越公務(wù)管轄權(quán)的行為，即行政主體行使了屬于其他行政主體甚至其他國(guó)家機(jī)關(guān)的專有職權(quán)。具體可以分為兩種情形：

（1）行政主體行使了屬于其他行政主體的專有職權(quán)。為了保證國(guó)家行政機(jī)關(guān)有效地實(shí)施行政管理，我國(guó)有關(guān)行政組織法將國(guó)家行政機(jī)關(guān)按職能平行劃分為若干工作部門，并賦予不同的職能部門以相應(yīng)的職權(quán)。這些職能部門只能在各自的主管范圍內(nèi)行使法定的職權(quán)，否則便可能侵犯其他職能機(jī)關(guān)的職權(quán)，構(gòu)成無(wú)效。如稅務(wù)機(jī)關(guān)吊銷一個(gè)經(jīng)常偷漏稅款的個(gè)體戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照便是一例。

（2）行政主體行使了屬于其他國(guó)家機(jī)關(guān)的專有職權(quán)。例如，國(guó)家行政機(jī)關(guān)沒有法律依據(jù)行使了行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。因?yàn)樵谖覈?guó)目前，行政執(zhí)行的范圍是由具體法律、法規(guī)列舉規(guī)定的，所以要行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)必須有直接的法律依據(jù)，否則就只能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

但是，無(wú)權(quán)行政行為與越權(quán)一樣，也有一個(gè)前提，即行為主體必須是行政主體。非行政主體進(jìn)行的“假象行政行為”不是無(wú)權(quán)行政行為，因?yàn)檫@類行為根本不屬于行政行為。[7]

2.違反一事不再理原則作出的行政行為

依行政法學(xué)通說(shuō)，行政行為具有確定力，即行政行為具有不受任意改變（撤銷、變更、廢止等）的法律效力。它包括形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力。行政行為的形式確定力，是指相對(duì)人不得任意以訴訟或抗告等方式要求改變已確定的行政行為；行政行為的實(shí)質(zhì)確定力，是指行政主體不得任意改變已確定的行政行為。在日本的行政法學(xué)中，往往把實(shí)質(zhì)確定力稱為不可變更力，“行政行為的不可變更力，是指有權(quán)機(jī)關(guān)一旦就爭(zhēng)訟裁決行為等做出判斷，自己便不能依職權(quán)撤銷、變更該判斷的效力。”[8]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者則把行政行為的實(shí)質(zhì)確定力與一事不再理原則相聯(lián)系，“實(shí)質(zhì)確定力，對(duì)官署言，謂一旦決定之事件，視為就其內(nèi)容已為最終之決定，官署對(duì)于同一事件，不得再為審理變更之效力，學(xué)理上稱為一事不再理之原則，亦稱不可變更力。”[9]即使是有瑕疵的行政行為，也具有實(shí)質(zhì)確定力。堅(jiān)持行政行為甚至有瑕疵的行政行為的實(shí)質(zhì)確定力，并非是為了保護(hù)違法行政，而是為了強(qiáng)調(diào)法安性，強(qiáng)調(diào)即使糾正違法也必須正當(dāng)并具有法律依據(jù)。[10]由于行政行為具有實(shí)質(zhì)確定力，所以行政主體違反一事不再理原則作出的行政行為一般構(gòu)成無(wú)效。這就是說(shuō)，在行政行為未經(jīng)法定程序被撤銷或變更的條件下，行政主體針對(duì)同一事件作出一個(gè)新的行政行為，應(yīng)當(dāng)視為前一行政行為繼續(xù)有效，而后一行政行為無(wú)效。

在實(shí)踐中，行政主體違反一事不再理原則作出的無(wú)效行政行為有以下3種情形：

（1）下級(jí)行政主體未經(jīng)法定程序直接否定上級(jí)行政主體作出的行政行為。在行政管理中，基于上級(jí)行政主體與下級(jí)行政主體層級(jí)管轄權(quán)的劃分，上下級(jí)行政主體之間不能相互越權(quán)，特別是下級(jí)行政主體不能越權(quán)行使本屬上級(jí)行政主體的職權(quán)。例如，根據(jù)土地管理法第45條規(guī)定，征用耕地超過(guò)35公頃的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。據(jù)此，如果省級(jí)政府批準(zhǔn)征用耕地35公頃以上的，即構(gòu)成行政越權(quán)。這種上下級(jí)行政主體之間相互越權(quán)的行為，是違法的行政行為，但并不必然構(gòu)成無(wú)效。但是，如果在上級(jí)行政主體已經(jīng)作出行政行為的情況下，下級(jí)行政主體又作出一個(gè)新的行政行為，后一新的行政行為顯然屬于無(wú)效行政行為。

（2）行政主體針對(duì)同一事件作出兩個(gè)相互矛盾的行政行為。在這種情況下，通常后一行政行為構(gòu)成無(wú)效。但是如果前一行政行為無(wú)效，則后一行政行為可能有效。例如，前一行政行為是非法定行政主體作出的無(wú)權(quán)行政行為，而后一行政行為則是合法的行政行為。[11]有時(shí)，針對(duì)同一事件作出兩個(gè)行政行為的也可能是同一行政主體。

（3）行政主體作出的屬于一事重罰的行政行為。行政處罰中的一事不再罰原則，是指對(duì)同一違法行為（一個(gè)違法行為或性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)違法行為），不得以同一理由再次予以行政處罰。[12]按照這一界定，對(duì)于同一種違法行為能否重復(fù)進(jìn)行行政處罰，實(shí)踐中應(yīng)區(qū)別以下兩類不同情況：一是一個(gè)行為違反一個(gè)法律規(guī)范。在這類情況下，違法行為無(wú)論如何不應(yīng)受到兩次以上的處罰，特別是不應(yīng)受到兩個(gè)以上行政主體的處罰。即使法律規(guī)定兩個(gè)以上行政主體均有權(quán)處罰，也應(yīng)遵循先行管轄的原則，即所謂的“先罰有效，后罰無(wú)效”。二是一個(gè)行為違反數(shù)個(gè)法律規(guī)范。在此類情況下，不同的主管行政主體可以分別依據(jù)不同的法律規(guī)范給予行政處罰。但根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，這種于法有據(jù)的重復(fù)處罰也應(yīng)受到一定的限制。如果一個(gè)行政主體已經(jīng)作了處罰，其他行政主體在處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮被處罰人受過(guò)處罰的情況，特別是不應(yīng)給予相同種類的處罰。而在所有處罰種類中，實(shí)踐中容易重復(fù)適用且對(duì)被處罰人影響較大的無(wú)疑是罰款，所以應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)不能重復(fù)罰款。為此，行政處罰法第24條明確規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”對(duì)于當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，在一個(gè)行政主體已經(jīng)給予罰款處罰的情況下，如果其他行政主體再次給予罰款處罰，再罰行為構(gòu)成無(wú)效。

3.行政主體違反正當(dāng)程序原則作出的行政行為

“正當(dāng)程序”的理念和原則最早產(chǎn)生于英國(guó)，一般認(rèn)為其源于1215年《自由大》第39條的規(guī)定：“除依據(jù)國(guó)法外，任何自由民不受監(jiān)禁人身、侵占財(cái)產(chǎn)、剝奪公民權(quán)、流放及其他任何形式的懲罰。”其實(shí)，《自由大》的規(guī)定與英國(guó)古老的自然公正原則有著更為密切的淵源關(guān)系。雖然自然公正原則的具體內(nèi)容隨著情況而不同，在適用上也有很大的靈活性，但它包括兩個(gè)最基本的程序規(guī)則：（一）任何人或團(tuán)體行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對(duì)方意見，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。（二）任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官。自然公正原則是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有排除或除另有特殊情況外，行政機(jī)關(guān)都要遵守。所以即使法律中沒有程序規(guī)定，或者沒有作出足夠的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也不能認(rèn)為自已不受程序限制，甚至連最基本的公正程序規(guī)則都可以不遵守。[13]在美國(guó)，“正當(dāng)法律程序”作為一項(xiàng)憲法原則早已在憲法中確立。美國(guó)憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”憲法修正案第14條規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨鴦儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”上述規(guī)定分別適用于聯(lián)邦政府機(jī)關(guān)和各州政府機(jī)關(guān)。憲法上“正當(dāng)法律程序”的意義就是公正行使權(quán)力。要求行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人作出不利的決定時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見，所以聽證是美國(guó)公民根據(jù)憲法“正當(dāng)法律程序”所享有的權(quán)利，效力高于行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則。行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則，必須符合憲法上的“正當(dāng)法律程序”的標(biāo)準(zhǔn)。[14]可見，“正當(dāng)程序”是英美法中程序的最高原則。就“正當(dāng)程序”的最低標(biāo)準(zhǔn)而言，它要求公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí)，在決定之前必須給予他知情和申辯的機(jī)會(huì)和權(quán)利。對(duì)于決定者而言，就是履行告知和聽證義務(wù)。[15]

中國(guó)是一個(gè)具有成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，因而我們不存在類似于英國(guó)普通法中的自然公正原則；中國(guó)又是一個(gè)具有重實(shí)體、輕程序傳統(tǒng)的國(guó)家，所以我國(guó)憲法中也從未像美國(guó)一樣明確提出“正當(dāng)法律程序”的要求。但是，在我國(guó)正式加入世界貿(mào)易組織（WTO）的背景下，WTO規(guī)則已經(jīng)給目前的“法定程序”制度帶來(lái)巨大的沖擊。WTO在很多方面都對(duì)行政行為程序的正當(dāng)性有原則性的規(guī)定。例如，TRIPS協(xié)議第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要地繁瑣和費(fèi)用昂貴，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o(wú)端的遲延。”GATS第6條第4款第（c）項(xiàng)規(guī)定：“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制。”這些規(guī)定確立了行政行為公開、公正的程序原則和程序不應(yīng)成為當(dāng)事人義務(wù)規(guī)范的原則。另外，GATS第3條第1款規(guī)定：“除非在緊急情況下，各成員國(guó)應(yīng)迅速并最遲在其生效之時(shí)，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定實(shí)施的措施。一成員國(guó)為簽字方的涉及或影響服務(wù)貿(mào)易的國(guó)際協(xié)定也應(yīng)予公布。”第2至5款也對(duì)行政行為的透明度作了規(guī)定，而行政行為透明度是行政行為公開原則的一項(xiàng)基本要求。WTO對(duì)行政行為程序的規(guī)定，體現(xiàn)了“正當(dāng)程序”的原則，它與英美法中“正當(dāng)程序”的理念和原則是一致的。

由于正當(dāng)程序原則體現(xiàn)了“最低程度的公正”，是對(duì)行政行為最低限度的基本要求，因此如果行政主體作出行政行為時(shí)違背這一原則，完全可以將其作為重大而且明顯的違法而視為無(wú)效行政行為。對(duì)此，行政處罰法中已有明確規(guī)定。該法第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”第32條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。”第41條進(jìn)一步規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”行政處罰法第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實(shí)上沒有成立，而是指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實(shí)質(zhì)是自始無(wú)效。[16]

4.行政主體作出的內(nèi)容或形式上有特別重大且明顯瑕疵的其他行政行為

行政主體作出的在內(nèi)容上有特別重大且明顯瑕疵而構(gòu)成無(wú)效的行政行為主要包括：（1）行政行為的內(nèi)容直接違反刑法。內(nèi)容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對(duì)人服從該行政行為，其行為必然構(gòu)成犯罪，從而使相對(duì)人有遭受刑事處罰的危險(xiǎn)，所以這樣的行政行為根本不符合法治國(guó)家保障人民權(quán)利的本意，理應(yīng)視為無(wú)效。（2）行政行為的內(nèi)容根本不可能。即行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上不可能得到執(zhí)行，如對(duì)死者頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、撤銷已經(jīng)不存在的建房許可、對(duì)無(wú)納稅義務(wù)人決定免稅等。

行政主體作出的在形式上有特別重大且明顯瑕疵而構(gòu)成無(wú)效的行政行為主要包括：（1）依法應(yīng)當(dāng)采用書面形式而未采用書面形式或者書面形式上欠缺重大要素。例如，行政許可法第39條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋本行政機(jī)關(guān)印章的下列行政許可證件：（一）許可證、執(zhí)照或者其他許可證書；（二）資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書；（三）行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件或者證明文件；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政許可證件。行政機(jī)關(guān)實(shí)施檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫的，可以在檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫合格的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品上加貼標(biāo)簽或者加蓋檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫印章。”據(jù)此，如果行政機(jī)關(guān)僅僅口頭作出行政許可決定，或者雖然頒發(fā)了行政許可證件，但行政許可證件未加蓋行政機(jī)關(guān)印章，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成無(wú)效。（2）嚴(yán)重違反法定程序。例如，依法屬于依申請(qǐng)的行政行為，行政主體未經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)而主動(dòng)作出行政行為，這種行政主體將自身意志強(qiáng)加于相對(duì)人的行為，也是嚴(yán)重和明顯的違法行政行為，應(yīng)當(dāng)視為無(wú)效。當(dāng)然，并非所有未經(jīng)申請(qǐng)的依申請(qǐng)行政行為都不具有法律效力，未經(jīng)申請(qǐng)的依申請(qǐng)行政行為經(jīng)補(bǔ)正仍可具有法律效力。[17]

二、無(wú)效行政行為的法律后果

法律規(guī)定無(wú)效行政行為的后果至少應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面：

1.相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的抵抗

法律意義上的抵抗權(quán)可以分為兩個(gè)層面：一是憲法上的抵抗權(quán)，即公民對(duì)某種危害憲法秩序的權(quán)力行為，在必要時(shí)可予以抵抗的權(quán)利。憲法意義上的抵抗權(quán)可以被看作是對(duì)政治意義上抵抗權(quán)概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗權(quán)，即個(gè)體對(duì)基于公權(quán)力而作出的行政決定所設(shè)置之義務(wù)進(jìn)行抵制和不服的行為。[18]如果說(shuō)憲法上的公民抵抗權(quán)還只是停留在抽象的、空泛的憲法規(guī)定上，那么行政法上的相對(duì)人抵抗權(quán)在許多國(guó)家已經(jīng)通過(guò)建立無(wú)效行政行為制度進(jìn)行了充分的實(shí)踐。“行政行為無(wú)效的法律制度，實(shí)際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和判斷，公開無(wú)視和抵制國(guó)家行政管理的權(quán)利。”[19]

在中國(guó)，已有學(xué)者正式提出相對(duì)人對(duì)于無(wú)效行政行為應(yīng)當(dāng)享有抵抗權(quán)這一命題。[20]但在制度設(shè)計(jì)層面，許多理論和實(shí)際問題尚待解決。

（1）關(guān)于抵抗的方式。行政法學(xué)者普遍接受拒絕說(shuō)，即認(rèn)為相對(duì)人對(duì)于無(wú)效行政行為有權(quán)拒絕或不予執(zhí)行。[21]從行為方式看，拒絕權(quán)通常以不作為的形式體現(xiàn)，即相對(duì)人只要依法對(duì)行政主體采取消極、不予配合的態(tài)度（如保持沉默、用言詞拒絕等）即可。[22]抵抗權(quán)是相對(duì)人的一種不作為權(quán)利而非作為權(quán)利。[23]即使是行政機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制性權(quán)力，無(wú)論其是否濫用，一般也不應(yīng)該倡導(dǎo)行政相對(duì)人以自己微弱的力量或者以社區(qū)的傳統(tǒng)家族、宗族、群體力量來(lái)對(duì)抗行政權(quán)力。所以，它應(yīng)當(dāng)是一種“溫和的抵抗權(quán)”。[24]在許多規(guī)范性文件中，也有關(guān)于相對(duì)人“有權(quán)拒絕”的明確規(guī)定。

然而，無(wú)效行政行為理論與一般法上的正當(dāng)防衛(wèi)理論有著明顯的淵源關(guān)系，通過(guò)確立相對(duì)人抵抗權(quán)建立的無(wú)效行政行為制度是一般法上正當(dāng)防衛(wèi)制度在行政法上的具體運(yùn)用。刑法第20條和民法通則第128條分別規(guī)定了刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度和民法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，而且上述法律并沒有明確排除公民對(duì)違法的執(zhí)行職務(wù)行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。所以筆者認(rèn)為，一般法上的正當(dāng)防衛(wèi)原則上也應(yīng)當(dāng)可以適用于行政領(lǐng)域。當(dāng)然，由于行政行為的特殊性，一般法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度在適用于行政領(lǐng)域時(shí)應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)格的限制，它一般只能適用于行政主體強(qiáng)制執(zhí)行違法嚴(yán)重和明顯的無(wú)效行政行為且伴有嚴(yán)重暴力的場(chǎng)合。相對(duì)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量避免采用暴力方式，而采取勸阻、警告、逃脫等較為溫和的方式；確有必要采用暴力時(shí)也應(yīng)嚴(yán)格控制損害程度，原則上不應(yīng)等于或大于無(wú)效行政行為可能造成的損害。所以，對(duì)無(wú)效行政行為的拒絕和防衛(wèi)，是實(shí)現(xiàn)相對(duì)人抵抗權(quán)的兩種基本方式。

（2）關(guān)于抵抗權(quán)的性質(zhì)。有學(xué)者主張，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的抵抗既是一種權(quán)利也是一種義務(wù)，認(rèn)為如果行政行為具有特別重大的違法情形，執(zhí)行后將給人民生命財(cái)產(chǎn)造成重大的無(wú)法挽回的損失，相對(duì)人就“可以而且應(yīng)該將之視為一個(gè)無(wú)效行政行為，不予執(zhí)行”。[25]個(gè)別學(xué)者之所以不贊成相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為有抵抗權(quán)，也正是出于對(duì)相對(duì)人因沒有抵抗無(wú)效行政行為而可能導(dǎo)致法律責(zé)任的擔(dān)心，認(rèn)為在將無(wú)效行政行為的辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對(duì)人的同時(shí)，也會(huì)將責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對(duì)人。[26]筆者認(rèn)為，建立無(wú)效行政行為制度的目的在于為重大明顯違法行政行為的相對(duì)人提供更多的權(quán)利救濟(jì)手段，而不是增加相對(duì)人的義務(wù)和責(zé)任。所以，在通常情況下，對(duì)無(wú)效行政行為的抵抗是相對(duì)人的一種權(quán)利，而非義務(wù)。即當(dāng)面對(duì)一個(gè)無(wú)效行政行為時(shí)，相對(duì)人基于其自身利益的考慮，一般有權(quán)選擇執(zhí)行還是不執(zhí)行。但是，當(dāng)行政行為的內(nèi)容直接違反刑法，則相對(duì)人有義務(wù)不予執(zhí)行。因?yàn)閮?nèi)容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對(duì)人執(zhí)行該行政行為，其行為必然觸犯刑法。即執(zhí)行這樣的行政行為勢(shì)必使相對(duì)人處于遵守了行政行為，卻構(gòu)成了犯罪的矛盾境地。此時(shí)，相對(duì)人違反刑法的犯罪行為，不能因執(zhí)行行政行為而免除刑事責(zé)任。

2.有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為的確認(rèn)

當(dāng)相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為與一般違法行政行為進(jìn)行區(qū)分時(shí)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，重大、明顯違法標(biāo)準(zhǔn)本身存在極大的彈性。雖然筆者主張?jiān)诜缮蠈?duì)無(wú)效行政行為作出明確的列舉規(guī)定，但仍不可避免由于認(rèn)識(shí)上存在的差異，不同的人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷也會(huì)出現(xiàn)偏差。如果有權(quán)機(jī)關(guān)不予認(rèn)同，相對(duì)人就可能失去對(duì)一般違法行為尋求救濟(jì)的權(quán)利。“當(dāng)事人對(duì)無(wú)效行政行為不需要采取任何行動(dòng)；他不用理睬即可。實(shí)踐中這種做法卻帶有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o(wú)法保證以后所有的行政機(jī)關(guān)和行政法院也會(huì)這樣認(rèn)為。公民在兩可情況下因而有相當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系，必須看到無(wú)效性應(yīng)具有約束力地被確定下來(lái)。……區(qū)分無(wú)效與可撤銷（簡(jiǎn)單違法的）行政行為時(shí)，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過(guò)分苛求當(dāng)事人自己來(lái)反對(duì)違法的行政行為。可撤廢性構(gòu)成一般原則，無(wú)效只屬于例外。”[27]“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無(wú)效，須冒一定的風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)很有可能不接受公民的意見而執(zhí)行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認(rèn)行政行為無(wú)效的請(qǐng)求也可能一無(wú)所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷行政行為，才是明智之舉。”[28]因此，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)。

筆者認(rèn)為，有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為的確認(rèn)，可通過(guò)以下兩種方式進(jìn)行：

（1）行政主體依職權(quán)或依申請(qǐng)進(jìn)行確認(rèn)。有權(quán)確認(rèn)的行政主體既可以是原行政主體，也可以是依法具有層級(jí)監(jiān)督權(quán)的上級(jí)行政主體。如果是依申請(qǐng)進(jìn)行的確認(rèn)，申請(qǐng)人既可以是無(wú)效行政行為的直接相對(duì)人，也可以是與無(wú)效行政行為有法律上利害關(guān)系的第三人。

（2）法院在訴訟中確認(rèn)無(wú)效。對(duì)于無(wú)效行政行為，法院既可以在普通的民事訴訟和刑事訴訟中確認(rèn)其無(wú)效，也可以在行政訴訟中確認(rèn)其無(wú)效。對(duì)此，我國(guó)法院已有大量實(shí)踐，最高人民法院在司法解釋中也已作了某些規(guī)定。但在此基礎(chǔ)上尚需要建立獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度。

3.無(wú)效行政行為的國(guó)家賠償責(zé)任

雖然無(wú)效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為，但筆者認(rèn)為當(dāng)其侵犯相對(duì)人合法權(quán)益并造成損害，仍然應(yīng)當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。理由如下：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第5條規(guī)定，對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為造成的損害，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，國(guó)家賠償法對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)行為與個(gè)人行為的劃分，采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即只要是行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)有關(guān)的行為，均由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，根據(jù)國(guó)家賠償法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為既包括行政行為，也包括非行政行為。對(duì)于非行政行為，最高人民法院1997年4月29日的《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第1條已明確解釋為“與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反法定職責(zé)的行為。”筆者認(rèn)為，無(wú)效行政行為是介于行政行為與非行政行為之間的一類非常特殊的行為。一方面，它本質(zhì)上并非行政行為，而是民事侵權(quán)甚至刑事犯罪行為；另一方面，它又具有行政行為的形式，并且與行使行政職權(quán)有關(guān)。之所以要建立無(wú)效行政行為制度，主要是為重大明顯違法的相對(duì)人提供更多的權(quán)利救濟(jì)手段。因此，對(duì)于無(wú)效行政行為造成的損害，完全可以而且應(yīng)當(dāng)將其納入國(guó)家賠償?shù)姆秶＿@樣做既能充分保護(hù)受害人的權(quán)利，也不違反國(guó)家賠償法的規(guī)定，因而具有必要性和可行性。

三、確認(rèn)無(wú)效訴訟制度

確認(rèn)無(wú)效訴訟，是指行政相對(duì)人主張行政行為自始無(wú)效，請(qǐng)求法院以判決加以確認(rèn)的訴訟。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，之所以把無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因?yàn)闊o(wú)效行政行為不受爭(zhēng)訟時(shí)效的限制，相對(duì)人可以在任何時(shí)間向有權(quán)機(jī)關(guān)提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求；而可撤銷行政行為受法定時(shí)效制度的約束，相對(duì)人必須在法定期限內(nèi)請(qǐng)求救濟(jì)。對(duì)于無(wú)效行政行為，相對(duì)人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權(quán)確認(rèn)無(wú)效；而對(duì)于可撤銷行政行為，相對(duì)人只能通過(guò)撤銷訴訟請(qǐng)求救濟(jì)，普通法院無(wú)權(quán)審查并予以撤銷。

在中國(guó)，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設(shè)了確認(rèn)無(wú)效這一判決形式，但它并沒有規(guī)定確認(rèn)無(wú)效的特別訴訟程序。然而，“雖然無(wú)效性屬于實(shí)體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面。”[29]無(wú)效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無(wú)效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文。要使確認(rèn)無(wú)效判決真正具有其獨(dú)立存在的價(jià)值，必須在訴訟程序上與一般的行政訴訟相分離。筆者認(rèn)為，確認(rèn)無(wú)效訴訟的特別程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.確認(rèn)無(wú)效訴訟不受期限的限制。因?yàn)闊o(wú)效行政行為屬于自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。這就意味著，無(wú)效行政行為從作出時(shí)就不具有任何法律效力，作出無(wú)效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時(shí)宣告或確認(rèn)其無(wú)效，相對(duì)人也可隨時(shí)請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無(wú)效；無(wú)論相對(duì)人是否主張無(wú)效，法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無(wú)效，無(wú)效行政行為均屬無(wú)效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無(wú)效行政行為的內(nèi)容絕對(duì)不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開始就無(wú)效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救或時(shí)間經(jīng)過(guò)而變?yōu)橛行А?/p>

2.確認(rèn)無(wú)效訴訟應(yīng)以行政確認(rèn)程序?yàn)榍爸脳l件。對(duì)于無(wú)效行政行為，作出無(wú)效行政行為的原行政主體及其上級(jí)行政主體有權(quán)依職權(quán)或依申請(qǐng)確認(rèn)其無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體已經(jīng)依職權(quán)確認(rèn)無(wú)效，說(shuō)明關(guān)于行政行為是否無(wú)效的爭(zhēng)議已經(jīng)得以解決。此時(shí)確認(rèn)無(wú)效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認(rèn)無(wú)效訴訟，可規(guī)定相對(duì)人在提起確認(rèn)無(wú)效訴訟前，必須先向原行政主體或上級(jí)行政主體請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體確認(rèn)行政行為為有效或在法定期限內(nèi)未予答復(fù)，則可向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟。

3.在確認(rèn)無(wú)效訴訟中相對(duì)人負(fù)有舉證責(zé)任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”《行政訴訟若干問題解釋》第26條進(jìn)一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號(hào)）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。”很顯然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認(rèn)定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認(rèn)其違法，而不能認(rèn)定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認(rèn)其無(wú)效。所以如果相對(duì)人向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對(duì)行政行為無(wú)效承擔(dān)舉證責(zé)任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因?yàn)樵谛姓V訟中，法院的調(diào)查取證權(quán)受到非常嚴(yán)格的限制，[30]期望通過(guò)法院的調(diào)查取證進(jìn)而認(rèn)定行政行為無(wú)效是不可能的。另一方面，由于無(wú)效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對(duì)普通相對(duì)人來(lái)說(shuō)是容易識(shí)別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責(zé)任的分配來(lái)看，由原告來(lái)證明行政行為無(wú)效也是合理和可行的。

關(guān)于確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國(guó)模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對(duì)象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國(guó)，被訴行政行為無(wú)效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說(shuō)，行政行為是違法還是無(wú)效不影響的適法性。因?yàn)檫`法的——可撤銷的與違法的——無(wú)效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當(dāng)訴訟種類的風(fēng)險(xiǎn)不由原告承擔(dān)。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無(wú)效的，作出確認(rèn)判決。此時(shí)撤銷訴訟就轉(zhuǎn)變?yōu)榇_認(rèn)訴訟。[31]在臺(tái)灣地區(qū)，如果“行政法院”認(rèn)為原告請(qǐng)求撤銷的對(duì)象為無(wú)效行政處分，可要求原告變更訴訟請(qǐng)求，將撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為確認(rèn)訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對(duì)象之訴訟要件，應(yīng)以裁定駁回。[32]二是日本模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟看成撤銷訴訟的補(bǔ)充訴訟類型。因?yàn)樵谌毡荆瑹o(wú)效確認(rèn)訴訟可以說(shuō)是“乘坐定期公共汽車”而晚了點(diǎn)的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關(guān)聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無(wú)效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來(lái)審理也足夠了；（2）在期間內(nèi)提起了無(wú)效確認(rèn)訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來(lái)處理；（3）在無(wú)效確認(rèn)訴訟中主張了不過(guò)是撤銷原因而已的瑕疵時(shí)，請(qǐng)求將被駁回。[33]

如果僅僅從理論出發(fā)，確認(rèn)無(wú)效訴訟確實(shí)填補(bǔ)了一個(gè)漏洞：自始無(wú)效的行政行為是沒有效力的，所以本來(lái)就不可能通過(guò)某一形成之訴予以撤銷，因?yàn)楦揪筒淮嬖谟写纬傻臇|西。[34]但是，建立無(wú)效行政行為制度的主要目的在于為相對(duì)人提供足夠的救濟(jì)，所以確認(rèn)無(wú)效訴訟的存在價(jià)值主要體現(xiàn)在訴訟之前期限的延長(zhǎng)和救濟(jì)途徑的選擇上。因此確認(rèn)無(wú)效訴訟制度的建立應(yīng)當(dāng)著眼于這樣一個(gè)問題，即相對(duì)人對(duì)于本來(lái)應(yīng)該在期間內(nèi)提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟(jì)途徑、承認(rèn)給予其特別救濟(jì)。而在訴訟階段，即使是對(duì)于無(wú)效行政行為，通過(guò)撤銷訴訟來(lái)處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責(zé)任以及法院出現(xiàn)錯(cuò)誤確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。所以，如果相對(duì)人在期限內(nèi)提起行政訴訟，法院通常可以甚至應(yīng)當(dāng)作為撤銷訴訟來(lái)處理。只有當(dāng)原告明確提出確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求時(shí)，確認(rèn)是否無(wú)效才成為必要。

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[1]這是目前許多學(xué)者和法官的理解，即對(duì)于“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的”、“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決；對(duì)于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效的判決。參見江必新著：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁(yè)；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第162-165頁(yè)；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第247-249頁(yè)。

[2]參見林紀(jì)東著：《行政法新論》，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1985年改訂27版，第244-245頁(yè)。

[3]參見王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版。，第151-176頁(yè)。

[4]參見王名揚(yáng)著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第658-671頁(yè)。

[5]例如，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第68條規(guī)定：“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無(wú)效。對(duì)非法批準(zhǔn)征用、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。”《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》第43條和《中華人民共和國(guó)草原法》第63條也有類似規(guī)定。

[6]參見金偉峰：《無(wú)權(quán)行政行為初探》，載《法學(xué)雜志》1994年第2期。

[7]參見胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第492頁(yè)。

[8]楊建順著：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第379頁(yè)。

[9]林紀(jì)東著：《行政法新論》，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1985年改訂27版，第237頁(yè)。

[10]參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第110頁(yè)。

[11]對(duì)于因某一違法行政行為的作成而權(quán)限遭受侵害的真正權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)，即被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)，違法行政行為對(duì)其沒有任何效力可言，非主管機(jī)關(guān)作出的行政行為不能拘束主管機(jī)關(guān)。參見應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第353頁(yè)。

[12]參見金偉峰：《一事不再罰原則新探——兼談行政處罰法有關(guān)規(guī)定的適用》，載《行政法學(xué)研究》1997年第4期。

[13]參見王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁(yè)。

[14]參見王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第382-383頁(yè)。

[15]參見孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第153-154頁(yè)

[16]從理論上說(shuō)，行政行為是否成立是一個(gè)事實(shí)判斷問題，其著眼點(diǎn)在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對(duì)行政行為是否客觀存在這一事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行第二次判斷，即價(jià)值判斷。

[17]參見葉必豐著：《應(yīng)申請(qǐng)行政行為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第163-170頁(yè)。

[18]參見王錫鋅：《行政行為無(wú)效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問題探討》，載《法學(xué)》2001年第10期。

[19]于安編著：《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第127頁(yè)。

[20]參見王錫鋅：《行政行為無(wú)效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問題探討》，載《法學(xué)》2001年第10期。

[21]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第133頁(yè)；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁(yè)。

[22]參見戚建剛、關(guān)保英：《公民拒絕權(quán)若干問題探析》，載《法商研究》2000年第4期。

[23]參見柳硯濤、劉宏渭：《論無(wú)效行政行為防衛(wèi)權(quán)及其矯正機(jī)制》，載《行政法學(xué)研究》2003年第2期。

[24]參見沈巋：《法治和良知自由——行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索》，載《中外法學(xué)》2001年第4期。

[25]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁(yè)。

[26]參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第81-82頁(yè)。

[27][德]平特納著：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第137頁(yè)。

[28][德]毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁(yè)。

[29][德]毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第253頁(yè)。

[30]《行政訴訟若干問題解釋》第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院有權(quán)調(diào)取證據(jù)：（一）原告或者第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無(wú)法自行收集而申請(qǐng)人民法院調(diào)取的；（二）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無(wú)法提供原件或者原物的。”《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)有及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：（一）涉及國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。”第23條規(guī)定：“原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：（一）由國(guó)家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；（二）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人穩(wěn)私的證據(jù)材料；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據(jù)。”

[31]參見[德]毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁(yè)。

[32]參見陳計(jì)男著：《行政訴訟法釋論》，臺(tái)灣三民書局2000年初版，第185頁(yè)。