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【摘要】我國法院現行的民事訴訟調解分庭前調解與審理中調解兩種方式，二者都屬訴訟調解，是人民法院行使審判權的一種方式，被譽為“東方經驗”。它的存在充分契合了建設和諧社會的需要。但在司法實踐中，其往往并未很好地被貫徹執行，逐漸暴露其弊病，其原因是多方面的。在今天，民事訴訟理論界與實踐界紛紛要求對現行的民事訴訟程序進行改革的這一契機，本文擬就當前法院調審結合模式的民事審判方式所存在的弊病，提出改革設想。

【關鍵字】民事訴訟調解審判分離

我國法院現行的民事訴訟調解分庭前調解與審理中調解兩種方式。所謂庭前調解，是指人民法院受理案件后，在開庭審理前對法律關系明確、事實清楚的民商事案件，經當事人雙方同意，在審判人員的主持下進行的調解活動；所謂審理中調解，是指人民法院開庭審理民商事案件過程中，根據當事人的申請或法院依職權主持雙方當事人進行的調解活動。其中，審理中調解又可稱調解主導型民事審判方式，二者都屬訴訟調解，是人民法院行使審判權的一種方式，被譽為“東方經驗”。它的存在充分契合了建設和諧社會的需要。但在司法實踐中，其往往并未很好地被貫徹執行，逐漸暴露其弊病，其原因是多方面的。于是，民事訴訟理論界與司法實踐界中越來越多的人對其提出了詰問和責難，要求對現在的法院民事調解制度進行改革。筆者在基層工作，亦有體會，而且在審理中調解，既有開庭程序筆錄，又有調解筆錄，程序比較混亂，并使得原本是嚴肅莊嚴的庭審活動受到極大的負面影響。順其趨勢，筆者認為應該對我國法院現行的民事調解制度進行改革，但這之前，筆者想先澄清一個問題，即現在普遍人認為我國法院的民事調解制度是采取調審合一模式制度。筆者認為這值得商榷，所謂的調審合一模式，應該僅指審理中調解，即調解主導型的民事審判方式，而不應把庭前調解都包括在內，它畢竟沒有進入到開庭審理程序中去，其制作的筆錄稱民事調解筆錄，而不是民事開庭筆錄，它不受嚴格的民事開庭程序所約束。因此，筆者認為，我們現所謂的對法院現行的民事調解制度進行改革，應該是指改革的是調審合一模式的調解方式，而庭前調解應是完善，讓二者統一起來。

一、我國法院民事訴訟調解制度的發展沿革

我國法院民事訴訟調解，被譽為“東方經驗”，肇始于新民主主義革命時期，并在新中國成立后的數十年間不斷得到鞏固和強化，這種審判方式是契合于改革開放前的中國社會，與當時經濟計劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會生活條件相適應。[1]改革開放以后，我國政治、經濟、法制建設發生了深刻變化，立法機關對法院調解制度作出過多次修訂，基本完成了現行的調審合一的法院調解制度的架構，其發展可謂是一波三折。

1982年制定《民事訴訟法（試行）》時，將“調解為主”的方針修改為“著重調解”原則。1991年《民事訴訟法》將“著重調解”修改為“根據自愿和合法的原則進行調解”。90年代，我國進行的轟轟烈烈的民事審判方式改革，將人們的注意力聚焦在庭審改革和程序公正上，甚至強調“一步到庭”和“當庭宣判”。以判決方式結案領導了潮流。調解受到了普遍的冷落，甚至有人建議修改民事訴訟法，取消法院調解的職能。“重判輕調”成了當時的普遍現象，法院民事案件的調解率直線下降。從統計數據上看，法院民事、經濟案件的調解結案率從1989年的69%和76%，到2001年已經迅速滑落到36.7%和30.4%。2002年以后，民事經濟案件不再區分，民事案件的調解率為31.9%。[2]

2002年以后，法院工作面對的種種矛盾和困擾，如上訪、纏訪、鬧訪問題，直線上升的申訴和再審沖擊裁判的既判力問題，社會穩定問題，執行難問題，審判資源不足的問題，司法權威受置疑的問題，法院承載了太多的社會職能和期望的問題等等，使得法院不得不重新審視司法程序和制度問題。怎樣才能“案結事了”成為法院工作的一個研究重點。調解作為化解民事矛盾糾紛的最佳辦法其價值自然又被重新考慮和重視。2002年，黨中央、國務院、最高法院、司法部先后就調解工作做出部署。在第十八次全國法院工作會議上，最高人民法院就民事調解工作做了專門的部署。要求各級人民法院進一步深化審判方式改革，完善訴訟調解制度，提高訴訟效率；有條件的法院可以開展庭前自愿調解等工作。[3]

2003年1月，最高人民法院做出了《審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，其中第四條規定“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應當著重調解，鼓勵當事人和解”，重新提出了“著重調解”的原則。[4]2003年7月，最高人民法院做出了《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》，其中第十四條對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；勞務合同糾紛；交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；宅基地和相鄰關系糾紛；合伙協議糾紛；訴訟標的額較小的糾紛規定了人民法院在開庭審理時應當先行調解的前置條件。[5]

最高人民法院于2004年8月做出了《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，其中規定了人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進行調解。在征得當事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進行調解；人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予準許；調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許；當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力；當事人不能對訴訟費用如何承擔達成協議的，不影響調解協議的效力。人民法院可以直接決定當事人承擔訴訟費用的比例，并將決定記入調解書等新內容。同時對調解制度中一些具體問題予以明確細化。

最高人民法院2005年工作報告將民事調解工作提到了一個新的高度上。提出要加強對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平。指導各級人民法院按照“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的要求，不斷提高訴訟調解水平。報告中提到，各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的1334792件，調解結案率31％，許多基層法院調解結案率達70％以上。[6]在《全國法院加強基層建設工作會議》上肖揚院長進一步強調：基層法院要做到司法為民，減少上訴、申訴上訪，實現審判法律效果與社會效果的有機結合，就要充分發揮訴訟調解的作用。基層法院審理的案件大部分是本地當事人之間的糾紛，鄉里鄉親，“低頭不見抬頭見”。如果糾紛處理不當，不做深入細致的說服教育工作，很可能小事變成大事，民事案件釀成刑事案件，甚至引發大規模上訪。基層法院的同志一定要認識到，訴訟調解是人民法院審判工作的重要形式，是解決人民內部矛盾的重要方式，是實現辦案法律效果與社會效果有機結合的有效途徑。要進一步強化基層法院的訴訟調解，堅持能調則調，調判結合，調解不成再判決的原則，防止“一判了之”的做法，以減少當事人的對立情緒，化解矛盾，定紛止爭。[7]

最高人民法院做出關于調解的司法解釋之后，各地法院也紛紛出臺了關于民事調解的實施意見，調解結案率如潮水般上漲。全國許多基層法院的民事案件調撤率都超過了90％。以調解結案的案例報導和法院調解工作的新進展、新成就得到了凸顯。法院調解工作在許多人看來成了解決法院工作困境的一付萬能的靈藥。[8]

二、法院民事訴訟調解制度改革的切實性

我國法院民事訴訟調解的確起到了緩解法院工作壓力，化解當事人之間的矛盾，保障社會的和諧穩定發展的作用。然而，其在被人看成是解決法院工作困境的一付萬能的靈藥的同時，又暴露出其諸多的弊病，所帶來的負面效應逐步明顯，使得司法理論界與實踐界越來越多的人對其提出了詰難，要求改革的呼聲已不斷。

我國現行的法院民事訴訟調解案件中，其中大多數是在審理中調解的，而審理中調解方式即所謂的調審合一模式。這種模式的法院民事訴訟調解，是沒有與審判截然分開的專門的調解程序，調解和審判在庭審中可以動態轉換，交相進行。同時，我國法院調解被作為審判活動的一個重要部分，法官在其中充當著不可或缺的調解員、審判員雙重角色，表現出我國法院調解的職權主義色彩異常濃厚。也就是說，我國法院調解屬于國家干預下的訴訟活動和結案方式。法官介入之目的，在解決糾紛目的的背后，隱藏更為深層次的法律任務，那就是借以監督當事人是否規避法律或者損害第三者利益。正因為我國法院調解那濃重的職權主義作風，基本淹沒了當事人自治意愿之自由；且在立法技術等諸多因素的共同作用下，我國法院調解所帶來的負面效應逐步明顯。[9]如我國現行民事訴訟法規定，法院調解必須在“事實清楚的基礎上，分清是非”進行調解，這里，“事實清楚”是怎樣的一個標準呢？立法并沒有明確的規定，完全依法官的自由裁量。而司法實踐中，事實清楚又是法院作出判決的前提，既然是調解，由法院主持，又遵從當事人的自愿原則，法官只要把握住不違反法律的強制性禁止規定與不侵害國家、集體與社會公共利益及他人利益就可以了，是否一定需要在事實清楚的基礎上呢？如果一定需要的話，那么，法官的職權介入就難免會表現出濃厚的調解職權主義色彩。另外，立法上對民事適用調解的案件并沒有給予什么限制，使得適用調解的民商事案件過于寬泛，基本上除了適用特別程序、公示催告程序、督促程序及企業法人破產還債程序等案件外，其他的案件都可以適用調解程序，包括無效民事行為的確認案件在內。而無效民事行為的法定情形中又包括有違反法律強制性禁止規定的行為，惡意串通侵害國家、集體與社會公共利益、及他人利益的行為。如果這類案件也可適用調解，難免會出現有些當事人利用法院調解方式的合法形式來掩蓋自己的違法行為，使得法官的社會崇高信譽與地位在另一方當事人，甚至社會中受到極大的挑戰，而且法院的司法權威性也受到了影響。還有，立法上規定調解的效力也具有不確定性，即調解達成協議后在當事人簽字前可以反悔，使得法官之前的一系列主持調解工作歸于無用功，大大浪費了司法資源，同樣作為結案方式的司法調解的強制權威性也受到了挑戰。

從法院、法官面臨的內外部壓力來看，調解率、上訴率及改判率等往往是上級法院對下級法院的考核標準，亦是法院對法官的考核標準，還是法官評優評先、晉升加資的評判標準。在這方面，調解與判決相比起來，明顯風險要小，因為它不存在上訴和抗訴問題，甚至不屬于人大個案監督的范圍。于是也是法官規避當事人上訴、檢察院抗訴和人大個案監督所可能造成的錯案責任追究的有效途徑。避害趨利，這是必然的選擇，再加上民眾固有的厭訴好調傳統思想與息事寧人的心態，使得法官更偏愛調解方式結案。于是，司法實踐中，以拖壓調、以判壓調、以誘壓調甚至以騙壓調等強制調解、違法調解現象常有發生，從而導致久調不決，違背了調解所遵循的“自愿、合法”原則。最后，當事人，往往原告，不得不以犧牲自己的部分權利來換得案結事了。這樣，一方面可能助長了另一方當事人的違法氣焰，以后更加恣意地侵害他人的民事權益；另一方面，使得法官、法院在當事人、社會民眾心目中的崇高地位與信譽、司法權威性大打折扣，產生了不信服感，進而詰難、上訪、申訴等，甚至產生矛盾。

正是由于法院民事調解本身立法的缺陷以及不完善性，以及法院系統內一些制度等內外因素所帶來的影響，調解功能不斷擴張，判決功能不斷萎縮，負面效應逐步明顯，其弊病日益增多，司法的公正與效率再度受到其影響。法院調解的不公與久調不決，違背了司法的公正之核心價值，拖延了結案周期，降低了司法的效率，也一定程度上侵害當事人的民事權益，與現在所倡導的司法為民理念相背馳。現在所倡導的司法為民理念是由社會主義民主政治的本質所決定的民事審判權構筑與實踐的基本指導思想，是社會主義民事審判的政治性和社會性相統一的體現，同時也決定著社會主義民事審判的行動目的和行動方式的一致性。司法為民在本質上強調作為社會主義國家統治權組成部分的審判權與其他國家權力一樣，都來源于人民并以服務于人民為歸屬。[10]因此，從理論和實證上看，現行的法院民事調解制度由于種種因素影響，已與立法者設置法院調解之預期理想相背馳了，對其進行改革已是勢在必行了。

三、我國法院民事訴訟實行調審分離制度的必要性與可行性

我國法院民事訴訟調解是個人處分原則和國家干預原則結合運用的產物，從以往的審判實踐看，它起到了一定的積極作用，不能因現在存在著諸些弊病，就全面加以否定。因為一旦調解的優勢消失了，判決的弊端就立刻顯現，比如出現執行難、申訴多、法院負荷重、群眾不滿等，使法院承受著案件與輿論的多重壓力，法官抱怨社會不懂法，社會指責法官不公正。[11]而且，現代的法院審判無論如何改進，都不免存在著制度上的局限性，需要調解這樣簡便易行，通融靈活的解決糾紛方式，來實現審判制度力所不能及的社會功能。[12]因此，調解在我國的民事審判制度中，仍應占有一席之地，其優點還很多的。但是，必須對現行法院調解制度進行大刀闊斧地改革，這樣，才能使法院調解適應時代的發展，發揮其應有的作用。[13]畢竟，調解與判決是建立在不同基礎之上的結案方式，調解建立在當事人自愿的基礎上，而判決是建立在法制強制的基礎上的。

當前，對法院調解制度的改革主要有如下幾種有代表性的觀點：第一種觀點認為，法院調解制度存在的基礎是以犧牲權利人利益的方式來保障社會的穩定，與權利本位的價值觀相抵觸，與判決相比這種解決方式對權利人的權利保護明顯不夠，應當廢除法院調解制度；第二種觀點認為，法院調解制度的改革應在現有的框架內進行，不認為把調解從審判中分離出去，而是通過完善一些制度來保障“自愿”、“合法”原則的落實，進一步處理好調解與判決的關系，對法官的調解行為加以必要約束，防范和抑制強制性調解。第三種觀點認為，調解與判決是性質不同的兩種程序，調審合一的弊端使我國民事審判方式成為一種“調解型”模式，如不將這種模式進行結構性變革，始終無法解決法院調解存在的問題，應當將調解程序與審判程序分離，將訴訟調解作為民事審判的前置程序，調解不成的轉入審判程序，進入審判程序后不能再行調解；還有一種觀點在贊同調審分離的基礎上，提出應弱化調解的地位，將調解作為一種訴訟外糾紛解決方式，并借鑒其他國家和地區的訴訟和解制度，以訴訟和解制度取代法院調解制度，從制度上切斷和解程序與審判程序的關聯，并設計出比較具體的改革方案。[14]筆者贊同第三種觀點。第一種觀點以法院調解犧牲了權利人的權利而因此否定法院調解，顯然過于輕率，是不可取的。第二種觀點雖看到了法院調解存在“自愿”、“合法”原則難以真正落實，以及對法官在調解過程中的職權缺乏有效限制等問題，并對此提出了一些具體的改革思路。但不足之處是沒有看到不將調解與判決程序作必要的分離，是難以完全抑制強制性調解，不足以完全消除“重調解，輕判決”的現象。而第三、四兩種觀點提出調解與判決程序分立的改革思路，具有較高的理論價值，按照這種思路改革后的調解制度，基本上能較好地解決當前在法院調解中所存在的強制或變相強制調解問題，并能有效克服法官在調解過程中可能存在的審判權的恣意。這應是與我國審判方式改革的方向相吻合的。但第四種觀點，在調審分離的基礎上，提出了借鑒其他國家和地區的訴訟和解制度，以此來取代現行的法院調解，這種改革思路理論上是具有前瞻性，是符合當前世界各國的民事訴訟重視推動當事人和解的發展趨勢。如德、美、法等國訴訟和解制度，當案件起訴到法院后，法官依法鼓勵甚至命令雙方當事人及其律師達成和解協議以了結糾紛的民事訴訟制度。其訴訟和解是純粹的當事人個人行為，沒有法官依照國家意志進行干預，而且，和解協議一經成立即具有拘束力，不得以法律錯誤或顯失公平為由予以反悔。[15]然而根據我國現在法治實際與社會經濟發展水平看，還是不切實際的，畢竟，我國公民的法律意識普遍還是偏低的，而其他國家實行訴訟和解制度，往往是建立在公民法律素質普遍較高的基礎上，并有發達的律師制度作支持的。因此，我國法院還不宜推行訴訟和解制度，宜將調解從審判程序中分離出來，使它們按照各自的特點、程序和方式等運行。

應該講，法院民事訴訟實行調審分離是對現行民事審判方式改革的一種嘗試，從理論與實踐上講對解決現行法院調解所存在的弊病，化解當事人之間以及當事人與法院之間矛盾，切實審理好民商事案件，維護司法尊嚴與權威性等方面具有一定的可行性，也體現了司法為民的審判思想理念與司法公正的核心價值，以及促進司法審判效率的提高。

1、有利于提高辦案效率。調解程序和審判程序徹底分離，可以避免出現開庭審理與調解的程序交叉混亂，以至以判壓調等現象，從而避免了因久調不決而造成的辦案周期延長的弊病，提高了效率。

2、有利于提高案件質量。調解程序和審判程序徹底分離，如果調解不成，對調解中未達成共識的部分或有爭議的事項有利于引導當事人舉證，在以后的庭審中向法庭提供有利于自己主張的證據。庭審法官也可以根據調解法官的前期工作認真分析案情，詳細擬制庭審提綱，并結合庭審查清的事實與當事人提供佐證的證據，從而更準確地適用法律，作出判決，切實地提高了案件質量，也反映了審判的嚴肅性，體現了司法的公正。

3、有利于抑制法官為規避當事人上訴、檢察院抗訴和人大個案監督所可能造成的錯案責任追究而偏愛調解、輕審判現象的出現，進而避免了出現任意地擴大調解案件的范圍，以及強制調解與違法調解現象的產生，以致引起當事人與法院的矛盾，使當事人產生對司法審判的不信任感。

4、有利于區分法官的責權。調解程序和審判程序徹底分離，避免出現了法官在一起案件中同時扮演調解員與審判員的雙重角色，而導致因其權責不分。調解與審判，法官所享有的職權與最后承擔的風險責任上不一樣的。

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民事訴訟調審分離制度創設試探(2)-

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5、有利于司法審判權服務于人民。調解程序和審判程序徹底分離，以調解結案的，以遵從當事人自愿為基礎，不進入審判程序，而且立案時訴訟費就減半，結案周期短，程序簡易，減少了訴訟成本，真正地有利于當事人，以致體現司法為民，審判權服務并歸屬于人民。

從司法實踐中考察看，目前，全國已有30%的法院在立案庭設立了庭前調解組或速裁組，開展立案階段的調解工作，形成了一定的制度規范，為法院民事訴訟實行調解分離制度的創立積累了寶貴的經驗，也充分說明了其具有可行性。如山東省臨朐縣法院在立案庭設立由4名法官、2名書記員組成的庭前調解組，制定了《庭前調解組工作流程規范》。2003年1-4月，對該院受理的390件民商事案件組織了庭前調解，結案176件，占45.1%，平均結案期限不足8天，其他進入庭審案件一次開庭成功率同比上升36%，訴訟成本降低近20%。[16]而且，再從最新出臺的《訴訟費用收取辦法》看，民事訴訟實行調審分離制度也是與其規定的調解與審判結案收費不同標準相適應，便于更好貫徹落實。

四、我國法院民事訴訟調審分離制度的建立

（一）調審分離制度的概述

1、調審分離制度的概念及特點

所謂法院民事訴訟調審分離，其核心內容是把調解從審判程序中徹底地分離出來，作為一個獨立的結案程序。具體而言，指一審法院對民商事案件依應適用調解程序、可選擇適用審判程序與只能適用審判程序三種進行分類，對一些應適用調解程序的民商事案件成立立案先行調解程序[17]，在法院受理該案件后，由調解法官對其適用調解程序進行訴訟調解的活動；對該民商事案件調解不成的，馬上轉入民事審判程序，由審判法官對該案件進行開庭審理并作出判決而在庭審中不再進行調解的審判活動；對一些可選擇適用審判程序的民商事案件，在立案時可以征求當事人是否同意適用調解程序，只要有一方不同意的，就在受理案件后轉入審判程序進行審理而不再調解的審判活動；對只能適用審判程序的民商事案件，受理后直接轉到審判程序進行審理的審判活動。其特點應表現如下：

（1）法院民事訴訟調審分離制度的調解與審判都屬法院訴訟結案方式，都具有法律強制效力。適用調解程序結案的民商事案件，當事人在調解法官的主持調解下一經達成協議后在簽字前不得反悔，一般地，當事人只有在調解協議內容違反法律強制性禁止規定和侵害國家、集體與社會公共利益及他人利益，或有證據證明是調解法官強制調解或違法調解的，或協議是當事人受脅迫、乘人之危、欺詐情況下作出的，才可以反悔，并開始轉入審判程序。此調解與訴訟外一些調解，如民間調解、人民調解、行政調解、仲裁調解等是不同的，它們不具有法律強制效力，當事人即使簽字了也可以反悔，向法院起訴。

（2）法院民事訴訟調審分離制度是體現了法院職權干預與民事私法自治精神、訴訟自由處分原則的結合。法院調解的權威性來自雙方當事人對該種糾紛解決方式的認同，除了適用立案先行調解程序的案件與只能適用審判程序案件外，當事人可以自由選擇是否適用調解方式結案息事，而且適用立案先行調解程序的案件也不是絕對非得調解結案，只要調解不成，調解法官就立刻將該案轉入到審判程序中，不再處理本案了。

（3）法院民事訴訟調審分離制度中調解與審判不是在庭審中動態轉換，交相進行的，法官也不是同時扮演著調解員與審判員的雙重角色，它是兩個獨立的不同的訴訟結案程序，各自程序有各自的法官，調解法官與審判法官并不是同一人。

2、調審分離制度中調解與審判的性質認定

我國民事訴訴訟實行調審分離制度，調解與審判作為不同的相互獨立的程序，其性質該如何認定，這的確是一個問題。對審判程序，固然是屬于審判權，法官行使的是一種司法審理判決權利，這一般沒什么爭議。但是，對調解程序而言，因為其也是法院訴訟結案的方式，法院行使的是司法審判權，而其又含有當事人自由處分實體權利與訴訟權利的權利，因此，對其性質的認定，不得不考慮這方面的問題。

當前，民事訴訟法學界對我國現行的法院調解制度性質的認識，是主要存有三種觀點，即“審判權說”、“當事人處分權說”與“審判權和處分權結合說”。“審判權說”是只看到了法院主持的一面，卻沒有看到當事人協商的一面，或者說只注意到了法院審判權的行使，卻忽略了當事人訴訟權利的處分。“當事人處分權說”則正好截然相反，只注意到當事人的協商合意，卻忽略了法院主持解決糾紛的職權。而“審判權和處分權結合說”正好是二者的統一。法院適用調解方式有效解決糾紛正是取決于兩個要素：一是當事人的合意，二是法院的調解具有解決糾紛、結束訴訟的效力。依據私法神圣、意思自治原則，基于合意而終結訴訟的調解程序，其著眼點在于當事人的處分權，而程序上從調解的開始、進行到結束，均由法官主持和控制，且是在當事人自愿的基礎上所行使的職權行為。在民事訴訟調審分離制度中，調解程序結案同樣不例外，它是調解法官在當事人自愿協商合意的基礎上所做的主持調解結案并具有法律強制效力。因此，究其性質，仍應認定為是法院審判權與當事人處分權的結合。

3、調審分離制度涉及機構的設立

法院民事訴訟實行調審分離制度，不得不設立民事訴訟調解機構。前面所述，成立立案先行調解程序，即在法院立案庭附設一個法院民事調解庭，且只在一審法院中設立，由立案庭負責人負責調度，具體調解法官可以從法院里現有的審判人員中分流出來，組成調解庭，也可以選出1-4名法官專門擔任調解法官，并配備1-2名書記員，組成調解庭。為避免出現強制調解與違法調解等現象，在立案庭墻壁上醒目地方掛上法院民事訴訟調解相關法律制度及工作流程規范牌匾，以便當事人監督，約束調解法官的民事訴訟調解行為。另外，我國基層法院中往往有設立人民法庭，對其受理的民商事案件，適用民事訴訟調解程序的，其民事調解庭的組成可由庭里的法官組成，也可以從立案庭設立的民事調解庭組成調解法官中分流出來成立。至于民事審判法庭，則與原來法院機構設置一樣，不變，把握住一點就是民事訴訟調解不成轉入審判程序后組成的審判庭法官，不能與該案之前適用訴訟調解程序的調解法官為同一人。對適用訴訟調解程序的案件不論復雜程度怎樣，一律由一名調解法官主持訴訟調解，以至結案。

設置了民事調解庭，對其開展調解工作，應該有一個適宜的調解場所，由于調解一般是在一個融洽的氛圍下進行的，這樣調解成功率才會提高的，因此，設置該調解場所，應是不同于對抗式審判庭的場所，以為當事人之間創造一個平等協商的和諧環境。在進行民事訴訟調解工作時，應當以開庭式調解為原則，不開庭式調解為輔，即民事調解一般要求當事人都到場進行調解，只有在特殊情況下，當事人來不了時，在當事人的要求或同意下，調解法官采取就地談話、電話溝通等靈活多樣的方式進行調解。

4、調審分離制度在司法實踐中可能存在的問題

有人可能要說，法院民事訴訟實行調審分離制度，在立案庭附設立民事訴訟調解庭，豈不是與立案庭的流程控制權相沖突，而且加重了立案庭的工作量，產生了審判庭法官在分流時擔任調解法官這一角色轉換的矛盾，如其到底是屬審判庭的，還是屬調解庭的，對院里的季度考核與年度考核，該怎么操作等等矛盾。的確，這是必須考慮的問題。但應該來講，針對立案庭的流程控制權問題，由于實踐中，流程控制權本身被分割為幾項亞控制權，如排期權、財產保全權、庭前證據交換主持權等。這些亞控制權雖然由作為一個整體的立案庭擁有，但各亞控制權的主體仍然是相對獨立的，權力主體之間亦有制約關系。這種權力的分立和制約關系消除了建立立案先行調解程序會導致的“立審不分”的擔憂，立法完全可以通過將行使立案權的主體與行使調解權的主體分離以避免權力被濫用。同時，立案庭擁有的流程控制權也為案件調或不調的分流提供了條件，能夠提高先行調解的實效性。[18]至于法官審判員與調解員所涉及角色轉換后歸屬問題，與法院系統內部的考核問題，及其他可能產生的問題，筆者認為，既然民事訴訟程序都進行了改革，其相應配套的一系列制度措施也應相應地進行改革，以與之相適應。另外，對從民事調解程序轉到審判程序的案件，還應當對該案件再補交剩下一半案件受理費及之前調解程序所涉及的相關必要訴訟費用。

（二）調審分離制度應遵循的原則

法院民事訴訟實行調審分離制度，由于調解主要體現的是一種和合性的訴訟文化，而判決則更多反映的是對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著較大的差異，在具體司法實踐操作中，應遵循如下原則：

1、調解程序優先原則。實行調審分離，案件受理采取分流式立案。除只能適用審判程序的民商事案件外，對應適用立案先行調解程序的案件，依調解程序立案后，直接轉到民事調解庭進行調解處理，調解不成的再轉入審判程序。對可選擇使用審判程序的案件，立案庭法官在立案時，應先征求一下當事人是否愿意選擇立案先行調解程序進行調解結案，如果當事人不愿意或不同意的，再以審判程序立案，轉到審判庭進行審理判決。

2、調解自愿、合法原則。首先，法院調解達成的協議應是當事人自愿達成的，而且內容是合法的，這里“內容合法”應從最寬泛的意義上去理解，只要協議內容不違反法律強制性禁止規定，不損害國家、集體與社會公共利益及他人利益的，均視為合法。其次，程序的啟動除應適用調解程序的案件與只能適用審判程序的案件外，是當事人自愿選擇，且程序的進行必須是合法的。調解法官要把握住不能強制調解或違法調解，在調解程序開始時明確告知當事人自己的職權，不能過多地職權干預，尊重當事人意思自由。

3、調解程序有限性原則。民事訴訟實行調審分離，一定要對調解程序做必要的限定，即應對調解次數與期間進行限制，以防止無限制的進行調解，降低審判工作的效率。一般調解次數僅一次，期限以15天為限，適用調解程序結案的目的就是要盡快地結案，避免給當事人造成不必要的時間拖延與經濟的損失等，如果以上限制內達不成調解協議的，馬上轉入審判程序進行審理判決，以真正地體現司法的公正與效率，及司法為民的審判思想理念。

4、調解不公開與審判公開原則。判決是強制性的解決糾紛方式，因此要求審判必須遵循嚴格的程序規則，一般案件都應公開審理，除法定不公開與當事人申請不公開的案件外，應經過對抗以判定事實。而調解與此不同，調解更注重和合，需要一種和諧的氣氛，試想如在莊嚴的法庭上公開唇槍舌箭后，當事人還有多少可能達成一個互諒互讓的協議？當然，如果當事人申請要求公開的，法院應允許。而且，隨著公民權利的蘇醒，糾紛的當事人也更希望糾紛在不公開的方式下得到處理，司法實踐中，法官也通常采取“背靠背”的方式來進行，以盡量為調解營造一個環境。[19]

5、調解協議達成后不可反悔原則。法院民事訴訟調審分離制度之所以要遵循此原則目的是為了維護司法訴訟調解的權威性，調解結案與審判結案同樣是法院結案的訴訟行為，理應具有同等的效力，不能隨隨便便地就調解達成的協議進行反悔，除非調解協議內容違法的，或有證據證明是調解法官強制調解或違法調解，或協議是當事人受脅迫、乘人之危、欺詐情況下作出的，或協議中有附成就條件的而條件未成就的，等。否則，法院民事訴訟調解的司法權威地位與尊嚴就會受到任意的踐踏。

（三）調審分離制度涉及的受案范圍

法院民事訴訟實行調審分離制度，必須明確各自程序的受案范圍，以便分流。筆者在前面已闡述了，分三種受案范圍：

1、民事訴訟應適用調解程序的受案范圍

筆者認為，對涉及婚姻家庭關系、撫（扶/贍/收）養關系、相鄰權糾紛、人身權糾紛與當事人之間關系密切的案件，以及爭議不大、權利義務關系明確的案件等，具有適用立案先行調解的法律依據和調解成功的可能性，而且也為便于今后履行，應列為應適用立案先行調解程序，即該類案件在立案后，必須經過調解程序。具體而言，該類案件包括：離婚、撫養、探視、撫養、贍養、繼承、收養、親屬間財產、宅基地、相鄰關系、共有財產、醫療事故、道路交通事故、勞動爭議、借款、合伙、合資、合作等糾紛案件。這里，對此類案件中涉及故意侵害的侵權性案件是否應列為應適用調解程序的受案范圍問題，值得再探討。筆者初步認為此類案件中涉及故意侵害的侵權性案件不宜歸到此類案件中，否則，容易造成負面影響，會使侵權一方恣意地侵犯他人的權益，因為調解結案的一般都是雙方互諒互讓，既然侵害方故意侵犯了他人的權益，就應該承擔相應的民事責任，如果這也讓受害方，也就原告來讓步承擔一部分損失，顯然不盡合理，當然，如果當事人自愿選擇的除外。

2、民事訴訟只適用審判程序的受案范圍

對只適用審判程序的案件，應該更好明確劃定。筆者認為，對適用特別程序的案件，督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序等案件，侵害到國家、集體與社會公共利益、及第三人的利益的案件，無效民事行為、婚姻關系與身份關系等的確認性案件，當事人處分權受到一定限制的案件，及有嚴重違法行為而需要給予經濟制裁的案件等，應只適用審判程序，在該類案件立案后，直接轉到審判庭，適用審判程序進行審理判決。

3、民事訴訟可選擇適用審判程序的受案范圍

除上述兩類案件之外的其他民商事案件，賦予當事人自由選擇權，由立案庭在當事人提起訴訟，立案前，先詢問當事人是否愿意適用調解。如果原告愿意并且被告也同意的，則將案件依適用調解程序立案，并轉入民事調解程序進行調解結案；如果原告不愿意的，可不必再征求被告方的意見，直接依適用審判程序立案，轉入審判庭，依審判程序進行審理判決。

（四）民事訴訟調審分離制度的程序進行

民事訴訟實行調審分離，在訴訟程序上必須進行重新設計，把調解從審判程序中徹底分離出來，對審判程序，只要從審理中在法庭辯論結束后審判法官依法征求當事人是否愿意進行調解的程序及依最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》規定必須先行調解的案件的調解程序刪除掉就行，其他庭審程序不變。因此，民事訴訟實行調審分離，關鍵的是要設計一下訴訟調解的程序。筆者認為對調解程序的設計，可比照庭審的一些程序，簡化步驟進行，只要把握流程就行，對具體的調解過程，可以由調解法官自由把握，采取多樣式方式進行調解，不加以設計。具體設想如下：

1、在當事人即原告起訴時，由立案庭行使立案權的法官進行案件分流，對應適用調解程序的案件與可選擇審判程序的案件而當事人選擇調解的，行使立案權的法官應依調解程序進行立案，然后，把案件轉交給民事調解庭，由立案庭負責人進行調解法官的調度，由1名調解法官與1名書記員組成調解庭負責所立案件的調解。

2、民事調解庭選定后，行使立案權的法官應立即告知當事人調解庭成立情況，并告知其有權對調解法官及書記員申請回避。當事人均不申請回避的，民事調解庭依法正式成立。

3、民事調解庭依法正式成立后，由調解法官與當事人溝通確定調解日（應從立案次日起算，15日內的日期里確定）。調解場所一般定在法院設立的調解庭，如果當事人之間另有商定地點的，調解法官可以準許。在調解法官與當事人商定調解日時，應送達起訴副本給被告，并告知其可以提供書面答辯狀或在調解時口頭答辯，且在答辯中對自己的主張與反駁對方觀點有舉證的責任與義務。如果當事人均要求當即調解的，或一方要求另一方同意的，調解法官可以準許。

4、調解開始時，調解法官應當先核對當事人的身份，當事人有委托人人的，也應當核對人的身份，再告知當事人享有的權利，并聲明調解法官不擁有裁判權，如不能達成調解協議的，案件將迅速轉入庭審程序，并由原告補交剩下一半的案件受理費及訴訟調解所發生的必要訴訟費用。

5、調解進行過程中，調解法官可以比照庭審的法庭調查程序，進行必要的案件事實調查，有第三人的，按原告、被告、第三人的順序進行陳述，出示證據可以在陳述過程中穿插進行。調解法官對當事人之間并無爭議的一些事實與證據和具有爭議的一些事實與證據，應作好記錄，并總結歸納爭議焦點，后做一下案件調查事實與是非責任的總結發表，并征詢當事人的意見。當事人沒有意見的，分別征詢當事人的調解方案，綜合一起，再就分歧部分進行調解工作。這里，調解法官可以分開當事人，進行“背靠背”的調解工作。如果當事人達成一致協議的，則調解法官予以確認。如果當事人還是不能達成一致協議的，調解法官可以最后提出調解方案供雙方當事人參考，如果同意的，按當事人達成一致協議，予以確認；如果不同意的，調解法官應即刻宣布不能達成調解協議，訴訟調解程序終結，并告知將把案件退回行使立案權法官，由其及時轉到審判庭適用審判程序進行重新審理判決。

6、調解的結束。訴訟調解應制作調解筆錄，調解協議應寫入調解筆錄，并經調解法官、書記員和雙方當事人簽字即發生法律效力。調解結束后，除不需要制作調解書的案件（如調解和好的離婚案件、調解維持收養關系的案件、即時履行的案件等）外，調解法官應當根據調解協議內容制作調解書。對調解未能達成一致協議的，調解筆錄應隨案件一并轉到審判庭。

7、制作調解書時，應在調解書案由下另起一行對“依什么程序立案轉入調解程序，并由誰擔任調解法官與誰擔任書記員依法組成調解庭進行調解”這一相關意思內容進行注明，其他格式則可以依照現行的民事調解書格式制作，但最后法官署名的身份應寫“調解員”。

8、調解書的送達。調解結案與審判結案具有同等效力，對調解達成協議后，不容許當事人反悔。法院在送達調解書時，當事人或其成年家屬拒收的，送達人可以留置送達，并在送達回證上予以注明，但離婚案件的調解書除外。

9、對調解結案的救濟。調解結案的，當事人不得提起上訴，檢察院也不得提出抗訴，但法院審判監督庭可以依審判監督程序對調解結案的案件進行監督，發現調解有強制調解或違法調解，或調解協議內容有違反法律的強制性禁止規定，或侵害國家、集體與社會公共利益及他人利益的，應當依法重新調解。

（五）民事訴訟調解與審判涉及的交叉問題

民事訴訟實行調審分離，對應適用調解程序的案件與可選擇適用審判審判程序的案件而當事人選擇調解的，在調解期限內未能達成一致調解協議或經過一次調解未能達成一致協議而終結訴訟調解程序并轉入到審判程序進行審理判決，這里存在一些調解與審判的交叉問題，即一是從調解程序終結轉入到審判程序，那么案結期限該如何計算問題，即起算點從何時開始計算？二是先前訴訟調解過程中，所做的調解筆錄中記錄的在擬訂調解協議方案時當事人所做的陳述與讓步，以及調解法官對案件事實必要調查時當事人所做的陳述，在審判程序中該如何處理？三是審判程序結束后，審判法官制作判決書時，是否要對該案件之前適用過先行調解程序進行注明？等等。對此，筆者認為：針對第一個問題，應比照簡易程序轉普通程序的審理期限計算規定，即還是從立案的次日起計算，因為調解也是訴訟程序行為。這里，轉入到審判程序，可能適用簡易程序，也可能適用普通程序，根據具體案件情況再定，審理期限也遵循相應的庭審程序進行計算。針對第二個問題，對在擬訂調解協議方案時當事人所做的陳述與讓步不作為審理判決的基礎，但對調解法官對案件事實必要調查時當事人所做的陳述，可在庭審中予以參考，并當庭質證，沒有意見的可作為判決的基礎。針對第三個問題，庭審結束后，審判法官在制作判決書時，應在判決書中對該案件之前適用過先行調解程序進行說明，這樣才能跟與案件一并轉入到審判程序的調解筆錄相吻合。

五、我國民事訴訟相關立法的修改建議

綜上，筆者認為，如果對現行的民事訴訟程序進行改革，實行調審分離制度的話，那么，就必須對我國現行的《民事訴訟法》進行全面的修改。這是一項宏大工程。與此同時，與《民事訴訟法》相配套的適用意見司法解釋也應作相應的修改，而且一些單行司法解釋也應作修改。大致修改建議如下：

1、對《民事訴訟法》的修改建議。首先，在總則部分，應先對法院民商事案件分流立案范圍進行原則性規定，再在下面的具體程序編規定中對各自的程序的受案范圍可以采用列舉式方式進行列舉式規定。其次，對第9條，應刪掉，或進行修改，把調審分離應遵循的原則寫入。第三，對第四章回避規定中第45條第1款與第47條回避對象，應加入“調解人員”。第四，對第八章調解規定應依調解程序制度作全面修改，規定調解的受案范圍、程序進行等所涉及調解各方面內容，并從總則編中分離出來，獨立成編。第五，第二編審判程序中第128條，應作修改，把“判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決”這句話刪掉；并增加一條從調解程序轉到審判程序所涉及內容的規定。第六，對第十六章審判監督程序規定中，應對第180條進行修改，或刪掉，增加一條對適用調解程序結案并發生法律效力的民事調解書的救濟性規定。第七，對執行程序編中第207條第1款，應加入“民事調解書”，對其他執行條款規定有需要改的，也相應地作修改。

2、對《民事訴訟法》適用意見司法解釋及一些單行司法解釋的修改建議。《民事訴訟法》適用意見，可在原有基礎上對照《民事訴訟法》修改作相應的修改，其中第五部分的調解規定，應作全面修改，可對調解程序在司法實踐中應如何操作及具體操作中可能存在的問題以及與審判交叉問題作規定。而對一些單行司法解釋，由于比較多，基本是實踐操作性規定，因此，筆者認為可修改的且修改幅度不大的，可依調解分離相關制度作下修改；對宜廢除的可予以廢除，并重新規定司法解釋。

參考文獻：

1、常怡主編，吳明童、田平安副主編《民事訴訟法》（2002年修訂版），中國政法大學出版社出版。

2、江偉主編，湯維建、康守玉副主編《民事訴訟法》，中國人民大學出版社出版，2000年版。

3、黃松有著《我國現代民事審判權構筑與實踐的理性思考》，載人民司法2004年第7期（總第486期），最高人民法院主辦。

4、姜啟波、劉小飛著《人民法院立案先行調解程序的理論構想》，載人民司法2004年第4期（總第483期），最高人民法院主辦。

5、彭光華著《民事司法應對幾種關系的辨證處理》，載贛南審判2006年第1期（總第84期），贛州市中級人民法院主辦。

6、陳小毛著《我國法院調解和審判：分與合之探析》，載中國法院網，2003-07-11。

7、薩仁著《論我國法院民事訴訟調解制度的完善》，2006-12-14。

8、楊新順著《落實司法為民堅持公正效率——訪最高人民法院院長肖揚》，載中國法院網，2004-03-11。

9、佚名著《論民事訴訟中的調審分離》，2006-10-26。

10、佚名著《論法院調解制度的改革》，來源：，2006-10-10。

11、佚名著《我國法院調解制度之檢討與重塑》2006-11-2。

注釋

[1]參見：李浩著《民事訴訟中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期。

[2]參見：范愉著《調解的重構》

[3]參見：最高法院院長肖揚在第十八次全國法院工作會議上的講話。

[4]參見：最高人們法院《審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第4條。

[5]參見：最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條。

[6]參見：2005年3月《最高人民法院工作報告》。

[7]參見：肖揚院長在《全國法院加強基層建設工作會議》上的講話。

[8]參見：薩仁著《論我國法院民事訴訟調解制度的完善》，2006-12-14。

[9]參見：陳小毛著《我國法院調解和審判：分與合之探析》，載中國法院網，2003-07-11。

[10]參見：黃松有著《我國現代民事審判權構筑與實踐的理性思考》，載人民司法2004年第7期（總第486期），最高人民法院主辦。

[11]參見：彭光華著《民事司法應對幾種關系的辨證處理》，載贛南審判2006年第1期（總第84期），贛州市中級人民法院主辦。

[12]參見：季衛東著《法制與調解的悻論》，《法學研究》1989年第5期。

[13]參見：佚名著《論民事訴訟中的調審分離》

[14]轉引：佚名著《論法院調解制度的改革》，來源：，2006-10-10。亦有觀點認為調審應當分離，將調解重新定位于一種訴訟外的糾紛解決方式，并在此基礎上，重構我國的“非訟化民事調解制度”。筆者認為此思路亦不可取，法院是糾紛解決的最后一道防線，其發生的糾紛解決行為是訴訟行為，既然由法院來調解，就不能非訟化。參見：常怡主編，吳明童、田平安副主編《民事訴訟法》（2002年修訂版），中國政法大學出版社出版，第237頁。

[15]參見：陳小毛著《我國法院調解和審判：分與合之探析》，載中國法院網，2003-07-11。

[16]參見：尹宏茂、丁孝軍：“臨朐法院：推行庭前調解一舉多得”，載中國法院網法院信息。轉引：姜啟波、劉小飛著《人民法院立案先行調解程序的理論構想》，載人民司法2004年第4期（總第483期），最高人民法院主辦。

[17]參見：姜啟波、劉小飛著《人民法院立案先行調解程序的理論構想》，載人民司法2004年第4期（總第483期），最高人民法院主辦。

[18]參見：姜啟波、劉小飛著《人民法院立案先行調解程序的理論構想》，載人民司法2004年4月，總第483期。

[19]佚名著《我國法院調解制度之檢討與重塑》2006-11-2